ENSAYO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Introducción
Conforme se reconoce en la Constitución Política del Estado vigente, en su artículo primero, la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado. Reconociéndose en el artículo segundo de la misma Carta Constitucional, los derechos que tiene toda persona, precisándose en el artículo tercero, que la enumeración de los derechos establecidos en dicho Capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Ello es así, por cuanto desde el artículo primero antes mencionado, se plasma una concepción iusnaturalista del Derecho que inspira la Constitución de 1993, según la cual, los derechos de la persona son anteriores y superiores al Estado, esto es, que son inherentes a ella desde su nacimiento, y no están otorgados por el Estado ni sometidos a él, así como tampoco pueden ser retirados o dejados de lado por el Derecho positivo.
Por tanto, lo señalado en dichas normas delimita el marco conceptual de la Constitución, precisando sus alcances y contenidos. Más aún, la norma prevista en el artículo primero, sirve como interpretación de las normas de la Carta Constitucional, puesto que se convierte en un principio general del Derecho, que debe ser aplicado no sólo al efectuarse la labor de interpretación sistemática de las normas de la Constitución, sinó también al realizar la interpretación de las demás normas del sistema jurídico.
Concordante con ello, tenemos que en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se señala que las normas referidas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
De tal manera, que encontramos entre los derechos señalados en el artículo segundo antes citado, aquél previsto en el inciso vigésimo cuarto, el mismo, que reconoce el derecho a la libertad y seguridad personales.
Previéndose, que se prohibe la restricción de la libertad personal, cuando la misma no se ha establecido en ley alguna, previéndose que dicha libertad personal sí pueda ser objeto de restricción, siempre y cuando la misma se encuentre contemplada en la Ley, esto es, en normas con rango de Ley; y ello por cuanto tradicionalmente se ha comprendido que sólo el pueblo, representado simbólicamente por el Congreso u órgano legislativo, era el único que podía limitarle su libertad a la persona. Entendiéndose que ello es una autolimitación del pueblo por sus representantes en el órgano legislativo.
Contenido
Encontramos así, dentro de este inciso vigésimo cuarto, del artículo segundo precitado, el literal f), que contempla una restricción a la libertad personal o de movimiento, el mismo que a la letra señala: “Nadie puede ser detenido sinó por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del Juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.
Esta es la regla general, en cuanto a la restricción de la libertad personal física o de movimiento, mediante la detención, salvo los casos de Regímenes de Excepción previstos por el artículo ciento treintisiete de la Carta Constitucional, como el Estado de Emergencia y el Estado de Sitio, en los cuales dicha libertad puede restringirse o en su caso, hasta suspenderse en su ejercicio, bajo los supuestos que en dicha norma se señalan y por el plazo máximo que fija el referido artículo, vencido el cual y en su caso, su prórroga, recobra vigencia absoluta el ejercicio de la libertad personal de pleno derecho.
Ahora bien, se plantean dos supuestos en los que procede la detención:
1º.- Por mandato del Juez. Dicho mandato debe ser escrito y motivado, esto es, debidamente fundamentado, con exposición de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta. Asimismo, debe ser expedido por un órgano jurisdiccional competente observando el procedimiento pre-establecido para ello. Lo cual se exige, por un lado, para evitar las detenciones arbitrarias, que si bien pueden observar la formalidad requerida, pueden no encontrarse fundamentadas, y peor aún, pese a observar los procedimientos establecidos, y cumplir con la fundamentación y demás requisitos legales requeridos, devienen en arbitrarias, si resultan incompatibles con los derechos fundamentales del individuo por ser entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltas de proporcionalidad, esto es, por atentar contra el reconocimiento y respeto de los derechos de la persona humana, que es el fin supremo de la Sociedad y el Estado. Y por otro lado, se requiere ello para cautelar el derecho de defensa que le asiste constitucionalmente al imputado, según el cual, el mismo debe ser informado de las razones por las cuales se ha ordenado su detención, a fin de ejercer su defensa.
2º.- Por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Facultándose a la Policía Nacional, que tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado, prevenir, investigar y combatir la delincuencia, así como vigilar y controlar las fronteras, que en ejercicio de tales funciones contempladas por la Constitución, sea quien tenga la atribución de detener a las personas en caso de flagrante delito.
Comprendiéndose por flagrancia, usualmente, el momento en el cual, el sujeto comete la acción criminal. Y que según la doctrina, se entiende como flagrancia:
a) Cuando la comisión del delito es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto.
b) Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el delito.
c) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo.
Que si bien es cierto, en la Constitución Política del Estado de 1993 no se ha desarrollado lo que se entiende por “flagrancia”, y tampoco se encuentra previsto ello en nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, no es menos cierto, que la doctrina sí ha desarrollado dicho concepto, habiendo sido recogido con una noción restringida por nuestra Corte Suprema de Justicia, desarrollándose sí sus alcances por el Tribunal Constitucional.
Mas aún, el Nuevo Código Procesal Penal de 1991 en su artículo 106 inciso 8, (259 inc.2) (260 inc.2)sí ha desarrollado lo que se entiende por flagrancia, que corresponde a lo antes señalado, e incluyendo además, el caso de haber huído el imputado, pero identificado de inmediato por el agraviado, o tercero, por medio de registro audiovisual de imagen, sea capturado dentro de las 24 horas; requiriéndose para ello, inmediatez temporal e inmediatez personal (la presencia del imputado en el lugar de los hechos) así como la evidencia(connotación propia de la flagrancia), que surge del hecho que la policía presencia la ejecución total o parcial del delito, o advierte dada la temporalidad, que el agente viene de ejecutarlo. Así como también se requiere la urgencia, por cuanto de no ejecutarse por la autoridad policial la detención, el imputado podría sustraerse a la acción de la Justicia.
Asimismo, en el Nuevo Código Procesal Penal de 1991, en el tercer párrafo del inciso 8 del artículo 106, se ha previsto también la detención por particulares o el arresto ciudadano, según el cual, se autoriza a los particulares a practicar la aprehensión en los supuestos de flagrancia delictiva, debiendo entregar inmediatamente al imputado a la autoridad policial más cercana. Esta no viene a ser una facultad del ciudadano, sinó una autorización que se le asigna por la Ley, en este caso, el código citado, ya que la potestad es propia de la autoridad pública, como la policía; razón por la cual, el ciudadano no se encuentra obligado a efectuar el arresto o la aprehensión, porque ello es una colaboración con la Justicia, y no le es exigible como obligación legal, como sí puede exigírsele a la Policía Nacional. Asimismo, el particular que interviene no necesita ser la víctima del delito, puede ser cualquier persona. Debiéndose poner inmediatamente al aprehendido a disposición de la Policía.
Siendo que, de producirse una detención fuera de lo contemplado por la Constitución y la Ley, procede la interposición de una demanda constitucional de Habeas Corpus, conforme al art. 200º. de la Constitución y a lo previsto por el art.25º. del Código Procesal Constitucional- Ley No.28237.
Ahora bien, si conforme se prevee expresamente en la Constitución, la detención sólo puede proceder por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, y no se ha previsto en ella la detención o aprehensión o arresto por particulares, como sí lo permite el Código Procesal Penal, habría que preguntarse, cómo es que (habiendo entrado en vigencia a nivel nacional el citado código en el artículo …..que prevee la posibilidad del arresto por particulares) (en los lugares en que ha entrado en vigencia el citado código,) podría llevarse a cabo el referido arresto ciudadano sin incurrir en una detención arbitraria. Los doctrinarios señalan que ello se encuentra justificado por cuanto constituye una medida necesaria, de uso cotidiano por los ciudadanos y socialmente útil de colaboración con la Justicia, que es un bien constitucionalmente relevante.
Particularmente discrepo de dicha opinión, por cuanto, si bien es cierto existen razones justificadas para la intervención de la ciudadanía en la aprehensión de los delincuentes, como un acto de colaboración efectiva con la Justicia, no es menos cierto, que no podemos avalar actuaciones que se encuentran abiertamente prohibidas por la norma constitucional, más aún, exponiendo al ciudadano a ser objeto de una acción de Habeas Corpus, con las consecuencias jurídicas correspondientes.
Esto es, nos encontramos ante una norma legal (el Nuevo Código Procesal Penal) que es claramente inconstitucional, en este extremo, por cuanto desconoce la relevancia de la defensa del derecho a la libertad –en este caso- de la persona, y no obstante establecerse constitucionalmente pautas precisas para su restricción, por la vía legal se permite su vulneración.
Por otro lado, cabe preguntarse qué viene sucediendo en los lugares donde actualmente se viene aplicando ya esta nueva normatividad procesal penal, respecto a la forma en que se llevan a cabo las detenciones de presuntos implicados en delitos.
De acuerdo a lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal, se permiten cinco tipos de detención:
1.- La Detención policial en flagrante delito: La misma que ya fue explicitada.
2.- El Arresto ciudadano:Que también ha sido reseñado.
3.- La Detención Preliminar Judicial: Solicitada por el Fiscal y autorizada por el Juez. Se dá un mandato escrito y motivado del Juez.
4.- La Detención Convalidada: El Fiscal la solicita al Juez. Existe mandato escrito y motivado del Juez.
5.- La Prisión Preventiva: Con mandato escrito y motivado del Juez.
Como puede apreciarse, salvo el Arresto Ciudadano, los demás casos de detención se encuentran de acuerdo a lo dispuesto por la norma constitucional, esto es, la detención es posible mediante mandato escrito y motivado del Juez, o por la policía en flagrante delito.
Finalmente, se debe llamar la atención sobre el rol del Fiscal en el nuevo modelo Procesal Penal. Con este nuevo Código Procesal Penal, la investigación preliminar se ha modificado, los Fiscales deben capacitarse para adoptar el nuevo modelo procesal acusatorio o adversarial, que implica la instauración de un proceso de partes o adversarios enfrentados; el Fiscal diseña el plan de acción de la investigación y supervisa las actuaciones policiales, a fin de que se lleven a cabo dentro de la legalidad y constitucionalidad, practica y ordena actos de investigación. El Fiscal adquiere un papel activo, tiene el deber de la carga de la prueba, requiere las decisiones judiciales sobre medidas de coerción y restrictivas de derechos, dispone la protección de indicios en la escena del delito, entre otras atribuciones.
Y si ello es así, y si además, hasta los ciudadanos se encuentran autorizados a proceder al arresto del imputado, cabe preguntarse: ¿Cuál es la razón por la cual el Fiscal, con todas las nuevas e importantes funciones que asume con el Nuevo Código Procesal Penal, no se encuentra facultado también para proceder a la detención del imputado?.Pregunta válida que algunos Fiscales se formulan.
A lo cual, se puede responder que si bien el Fiscal tiene un rol activo en la investigación preliminar, no es menos cierto que su actuación en la investigación preparatoria se encuentra bajo el control judicial, ya que es el Juez de la investigación preparatoria quien controla que las diligencias que realiza la policía y el Fiscal no violen los derechos fundamentales del imputado, encontrándose facultado para dictar medidas de corrección o protección. Así como también, en la investigación preliminar, la restricción de los derechos fundamentales está sujeta a autorización judicial previa, y convalidación judicial.
Sin embargo, dada la trascendencia de la actuación del Fiscal en el nuevo Código Procesal Penal, así como la inmediatez del mismo con la investigación policial, el recojo de los indicios y todos los elementos necesarios para esclarecer los hechos, debería considerarse que en casos de urgencia, el Fiscal de la investigación preparatoria se encuentre facultado a disponer la detención del imputado, con la condición de ponerlo inmediatamente, a disposición del Juez a fin de convalidar la detención y que el mismo proceda con sus atribuciones. Más aún, si se permite el arresto por los ciudadanos, y con mayor razón, debería permitírsele al Fiscal de la investigación preparatoria en estos casos excepcionales y bajo los citados condicionamientos, proceder a la detención preliminar.
Conclusiones
Para lo cual, tendría que reformarse la norma constitucional prevista en el literal f) del inciso 24 del artículo 2º de la Constitución, a fin de contemplar la detención a cargo del Fiscal en los casos antes mencionados, como el arresto ciudadano, en los supuestos previstos por el Nuevo Código Procesal Penal. Siendo ésta la propuesta de reforma constitucional que se plantea en el presente ensayo.
Bibliografía
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993. Quinta Edición. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999.
DONAYRE, Christian: El Habeas Corpus en el Código Procesal Constitucional. Primera Edición. Jurista Editores. Lima, Febrero 2005.
DUVERGER, Maurice: Instituciones Politicas y Derecho Constitucional. Barcelona, 1970. Ediciones Ariel S.A.
RUBIO, Marcial y Bernales, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Tercera Edición. Mesa Redonda Editores. Lima, 1988.
SAN MARTÍN CASTRO, César:Derecho Procesal Penal. Segunda reimpresión corregida. Editora Jurídica Grijley,Lima, 2000.