Durante el ejercicio de la función jurisdiccional, he tenido la oportunidad de conocer casos de delitos graves, de diversa índole, sea cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, y aprovechándose de ésta posición, incurren en ilícitos penales, así como también delitos del crimen organizado, como el Tráfico Ilícito de Drogas, delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, entre otros; pero lo que ciertamente es desde mi punto de vista, más censurable, por decir lo menos, es el incremento de los delitos contra la libertad sexual, Violación de la Libertad Sexual, cometidos no sólo en agravio de mujeres, sinó sobretodo, en agravio de niños, niñas y adolescentes.
Y es que siempre han existido tales delitos, pero con las campañas de difusión de derechos de los menores, así como con la labor organizada del Estado a través de sus diferentes instituciones, que velan por la integridad y salud de los niños, niñas y adolescentes, cada día se denuncian y aumentan más los casos de esta naturaleza.
Y es que, ciertamente, no obstante no contar con una estadística al respecto, es posible apreciar que los referidos casos tienen un denominador común: las víctimas, generalmente o en su mayor proporción, son menores que se encuentran en abandono moral o material, no cuentan con padres que se encuentren a cargo de ellos, o si tienen padres, provienen de familias desintegradas, y se encuentran descuidados por parte de estos últimos, dadas sus carencias económicas y falta de educación. Usualmente han sido objeto de violación sexual en reiteradas oportunidades por personas de su entorno, ya sea familiar o social (sea su propio padre, el padrastro, el tío o sus vecinos), sin contar también con personas allegadas a su familia, esto es, amigos de sus padres, vigilantes del centro educativo donde estudian los menores, etc. Asimismo, han sido objeto de violación sexual desde muy corta edad, cinco años o más. Han crecido al lado del violador, con quien siguen manteniendo vínculos, y en todo caso, en ningún momento han demostrado haber sido víctimas del delito, ni lo han denunciado.
En muchos casos, los menores violentados sexualmente, han escapado de sus viviendas por razones ajenas a la violación, y al ser ubicados y pasar reconocimiento médico legal, se descubre que se encuentran ultrajados, saliendo recién a la luz, en forma circunstancial, los hechos delictivos en su agravio.
Más aún, a lo largo del proceso, que puede durar años si el mismo ha subido incluso a la última instancia, que es la Corte Suprema de Justicia de la República, y en virtud a nulidad determinada por esta última, se ha reiniciado el Juicio Oral, hay casos en que las o los agraviados, ya han llegado a la mayoría de edad, o están próximos a ello, tienen relaciones convivenciales y hasta han procreado hijos con sus actuales parejas.
Asimismo, si bien en muchos casos, se acredita fehacientemente la comisión del delito con los resultados que aparecen en el Certificado Médico Legal, en los que se consigna por ejemplo: Desfloración antigua y/o acto contra natura antiguo; no es menos cierto, que en otros casos, tal determinación es más difícil de realizar por cuanto el reconocimiento médico no es de gran ayuda si la menor, por ejemplo, presenta Himen complaciente. En este último caso, es necesario además, acreditar por otros medios la comisión del delito.
Y si bien puede estar acreditado el delito con el resultado del Certificado Médico Legal respectivo, no es menos cierto, que en cuanto a la responsabilidad penal del acusado, tratándose de delitos de esta naturaleza, sólo se cuenta con la imputación directa formulada por el niño, niña o adolescente agraviado. Teniendo que efectuar el Juzgador, una labor de análisis de los medios probatorios actuados en el proceso, aún más exhaustiva, y recurrir a la prueba indiciaria para determinar el caso.
Razón por la cual, se presentan ante los Jueces que juzgan al acusado, los testigos ofrecidos por su defensa, generalmente para acreditar su buena conducta, mientras que por parte de la agraviada, sólo se cuenta con sus declaraciones.
Es así, que la menor agraviada, usualmente rinde su declaración inicial de forma espontánea, con las garantías legales del caso, ante la Fiscal de Familia y en presencia de su familiar a cargo, narrando con detalles la forma y circunstancias en que se cometieron los hechos, imputando al acusado la comisión de los mismos. Para después, en la instrucción, al ser citada por el Juez al Juzgado para rendir su declaración preventiva, variar su declaración, señalando que fue obligada por tercera persona para denunciar los hechos, retractándose de su declaración inicial, librando de responsabilidad al procesado. Para posteriormente, al ser citada al Juicio Oral, reiterar su imputación inicial contra el acusado.
Y siendo ello así, se tienen diferentes versiones brindadas por la misma agraviada.
Depende entonces, del criterio y análisis de los magistrados que juzgan el caso, la determinación de la responsabilidad penal del acusado.
Sin embargo, a lo largo de los años, he podido constatar que, en el propio ámbito judicial, existe relativa indiferencia frente a este tipo de casos, hay cierta incredulidad en cuanto a la comisión de los mismos, pudiendo afirmar que en muchas ocasiones ello se ha debido a la falta de conocimiento respecto a las conductas que adoptan los niños, niñas y adolescentes víctimas de este tipo de hechos de violencia, al grado de afectación que les producen tales delitos, a las razones por las cuales, tales niños no cuentan a sus padres o tutores, los hechos en su agravio, y a los motivos fundados por los cuales tales agraviados varían su versión de los hechos, exculpando de todos los cargos a quienes inicialmente imputaron las violaciones sufridas. Al parecer, ello no es comprendido en muchas ocasiones por quienes juzgan, por falta de capacitación en tales temas, por un lado, y además, por el esquema cultural y social que subyace en la sociedad en que vivimos, donde existe una desigualdad de género, donde los niños y las mujeres, son personas de segunda categoría.
Asimismo, en ocasiones se asume, que por haberse encontrado el menor agraviado en abandono o descuido por parte de sus padres, sin control ni cuidado, es un hecho si bien no justificado, pero sí aceptado, que puede haberse cometido el delito, pero que el mismo se debió a las razones antes expuestas y no necesariamente a la acción del acusado.
Por último, se advierte indiferencia de género, puesto que, se ha llegado a argumentar en ocasiones, que incluso, al ser las niñas o adolescentes, más adelantadas en cuanto a su desarrollo físico o sexual, por su misma situación económico-social, en cierta forma han provocado o han “consentido” en los hechos en su agravio; olvidando que la pobreza y la ignorancia no son una justificación para la comisión de tales actos en agravio de los menores más pobres.
Por lo que, entiendo que todo ello no es más que el reflejo de la falta de conocimiento y sensibilización de lo que es la Violencia, en este caso, la violencia sexual, y sus consecuencias en la persona, y sobretodo en el niño, niña o adolescente. Debiéndose promover la difusión del conocimiento y alcances de un tema tan importante, que incide directamente en la comisión no sólo de este tipo de delitos sinó de todos los que se encuentran en nuestro ordenamiento penal, para un mejor y cabal conocimiento que permita a los magistrados, ampliar su bagaje académico y social, contando con mayores y mejores conocimientos necesarios para la resolución de casos tan delicados como éstos. Asimismo, se hace indispensable también, una labor de difusión y sensibilización respecto al fenómeno de la violencia, sus causas y consecuencias para la persona individual, la Sociedad y el Estado.
Y ello por cuanto, de proseguir con estos condicionamientos culturales, aunado a las dificultades que de por sí presentan este tipo de casos, y la escasez de material probatorio, ponen en riesgo, la tutela judicial efectiva necesaria no sólo para solucionar el caso concreto sinó también, para restablecer la paz social.
viernes, 18 de julio de 2008
DELITOS Y VIOLENCIA
Introducción
Nuestra Constitución Política vigente contempla en su artículo primero, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como el fin supremo de la Sociedad y del Estado.
Y en los artículos siguientes, se señalan los diversos derechos de la persona, considerándose asimismo, que la enumeración de los derechos establecidos en dicho Capítulo primero, no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Además, se contempla en la Cuarta Disposición Final y Transitoria, que, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Todo lo cual se encuentra acorde no sólo con nuestra propia naturaleza sinó también con las Sociedades actuales, en la que se reconoce que los seres humanos poseen derechos para llevar una vida digna. Estos derechos deben ser respetados no sólo por las demás personas con las que nos interrelacionamos en nuestra vida en Sociedad, al ser la persona un ser social por naturaleza, sinó también tales derechos deben ser respetados y garantizados por el Estado, a través de su estructura u organicidad.
Desde 1948 en la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de dicho año, en la misma se estableció en su artículo primero, que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
Contenido
Sin embargo, pese a las buenas intenciones de los instrumentos jurídicos antes mencionados, y a los esfuerzos de prevención general y especial de los Estados a través de las normas jurídico-penales, observamos que existe un fenómeno que en lugar de reducirse por la represión estatal punitiva, día a día se viene incrementando y agravando en sus distintas modalidades, cual es, el de la VIOLENCIA, la cual es tan usual en nuestros días, y se nos muestra en los medios de difusión escritos, televisivos y auditivos, que, ya en muchos casos no sorprende, y peor aún, se advierte indiferencia de la Sociedad en su conjunto ante su comisión.
Pero, cabe preguntarnos, ¿qué es la violencia?, ¿cuáles son sus causas?, ¿cuáles sus consecuencias?, y ¿qué podemos hacer contra ella?.
Si tenemos la convicción de convivir en una Sociedad en la que el ser humano pueda aspirar a su realización, respetando su dignidad y los derechos que le son inherentes, no podemos dejar de ignorar el fenómeno de la violencia, que incide directamente y del cual es fiel muestra el incremento de la criminalidad.
Así, podemos efectuar una aproximación a lo que entendemos por Violencia, definiéndolo como un fenómeno complejo, en el que participan tanto factores histórico-sociales como el aspecto psíquico de la persona. La Violencia es el resultado de la interacción entre la agresividad natural y la cultura (ideologías, relaciones humanas), por cuanto existen condiciones sociales que la promueven.
La violencia implica obtener un objetivo, sean recursos, poder, en general, satisfacción de las propias necesidades sin importar las de los demás; así como también, evitar la pérdida del control. La violencia tiene un sustrato de origen biológico, pues desnaturaliza la agresividad humana que es la fuerza interna orientada a la supervivencia. La agresividad difiere de la hostilidad, pues esta última se conceptualiza como la gratificación que se encuentra en la búsqueda de control del otro, imponiendo el interés propio. Por lo que la violencia estaría vinculada a la hostilidad, al abuso, a la coacción ejercida sobre otros para obtener su sometimiento, a obligarlo por medio de la fuerza física o moral; empleándose contra el orden jurídico y la dignidad humana.
Es así, que durante el proceso de socialización del ser humano, el mismo puede trastornar el manejo de su agresividad, transformándolo en hostilidad.
La violencia se multiplica y genera más violencia. Existen factores de riesgo que posibilitan la generación de violencia, como: a) el individual, referido al temperamento. Si se fomenta la impulsibidad, a la persona le será más difícil controlar sus impulsos. También participan del aspecto individual, las historias de abuso, las experiencias de socialización violentas, problemas de autoestima, violencia familiar. b) en el plano de las relaciones humanas: si hubo una pobre relación con los padres, compañeros involucrados en violencia, familias con patrones rígidos. C) En el plano comunitario: si existe aislamiento social, falta de servicios, pobreza. D) En las relaciones socio-culturales: existencia de inequidades económicas, exclusión social, disponibilidad de armas de fuego, violencia en los medios de comunicación, normas, cultura, creencia, valores. Todos estos factores se interrelacionan, siendo fundamental comprender la forma en que estos factores están vinculados para prevenir la violencia.
Las violencia podemos apreciarla desde distintos puntos de vista, siendo posible clasificarla de acuerdo a su finalidad, en: a) política o institucional, b) económica y c) social.
La violencia política o institucional, se caracteriza por la comisión de actos violentos motivados por el deseo de obtener o mantener poder político, como es el caso de los conflictos armados, sean guerrillas, grupos paramilitares, el ejército, la policía. La violencia económica, referida a actos violentos motivados por el deseo de obtener o mantener el poder económico, como el crimen organizado, la delincuencia común que afecta al bien jurídico patrimonio, incluyendo en o con motivo de ello, muerte, lesiones y violaciones sexuales. La violencia social, referida a la comisión de actos violentos motivados por el deseo que obtener o mantener el poder social, manifestándose en la violencia interpersonal como el maltrato a la cónyuge y los hijos, la agresión sexual y la violencia doméstica.
La violencia afecta a la víctima del hecho violento, pero también indirectamente a quienes de uno u otra forma, a los terceros que son testigos de ella. En la víctima puede tener efectos físicos, psicológicos, sexuales. Pero también, tiene efectos económicos sobre el mercado laboral y la productividad. Además del incremento de los costos por la demanda de servicios de salud, policía, sistema judicial.
El hecho violento tiene un efecto traumático en el ámbito psíquico. Por un lado, en la víctima, desestructura su psiquismo, la torna incapaz de elaborar la invasión de la que es objeto, mientras que en el victimario, le impide representarse el sufrimiento del otro y por tanto, le permite negar la responsabilidad por el dolor de la víctima. Lo cual se agrava cuando existe un vínculo afectivo entre ambos, lo que confunde a la víctima con un doble mensaje, de quien espera protección, y por cuya acción se vé agredido, disminuyendo su autoestima. Lo que a su vez provoca alteraciones en la conducta, en la educación, en el ámbito laboral, que al mismo tiempo inciden a nivel macroeconómico en el mercado laboral y la productividad.
Las consecuencias son múltiples y se siguen multiplicando, mientras no se reviertan las causas que la ocasionan. La violencia provoca más delincuencia y peor aún, diversificada y especializada, con los costos sociales, económicos e individuales mencionados. Por lo que se plantean diversos niveles de intervención:
El primero denominado prevención primaria, referido a la prevención de la violencia, a través de una labor de información acerca de lo que se entiende por violencia, cuáles son sus manifestaciones, los cambios conductuales y sociales que se requieren para modificar la sociedad violenta.
El segundo nivel es llamado prevención secundaria, en el que ya se dá tratamiento al caso de violencia, sea a través de la policía, o el órgano jurisdiccional.
Y el tercer nivel es denominado prevención terciaria, referido a la recuperación de la víctima.
Conclusiones.
Para una atención integral a las situaciones de violencia, y para prevenir y enfrentar el aumento de los actos delictivos, la Sociedad organizada y el Estado, deben poner límites a los hechos violentos, interviniendo todos en los tres niveles antes mencionados. Lo que será posibilitado a través de un marco normativo justo, la realización de una labor de sensibilización para lograr una actitud comprometida de todos los operadores involucrados en el tema y el fortalecimiento de las instituciones encargadas del tratamiento de las víctimas de la violencia, y que también se encuentran en posibilidad de su prevención. Las que en una estrategia de red, esto es, en una acción coordinada entre los diversos Sectores, complementando sus diferentes servicios, se incorporen a las acciones de la Sociedad organizada.
Nuestra Constitución Política vigente contempla en su artículo primero, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como el fin supremo de la Sociedad y del Estado.
Y en los artículos siguientes, se señalan los diversos derechos de la persona, considerándose asimismo, que la enumeración de los derechos establecidos en dicho Capítulo primero, no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Además, se contempla en la Cuarta Disposición Final y Transitoria, que, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Todo lo cual se encuentra acorde no sólo con nuestra propia naturaleza sinó también con las Sociedades actuales, en la que se reconoce que los seres humanos poseen derechos para llevar una vida digna. Estos derechos deben ser respetados no sólo por las demás personas con las que nos interrelacionamos en nuestra vida en Sociedad, al ser la persona un ser social por naturaleza, sinó también tales derechos deben ser respetados y garantizados por el Estado, a través de su estructura u organicidad.
Desde 1948 en la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de dicho año, en la misma se estableció en su artículo primero, que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
Contenido
Sin embargo, pese a las buenas intenciones de los instrumentos jurídicos antes mencionados, y a los esfuerzos de prevención general y especial de los Estados a través de las normas jurídico-penales, observamos que existe un fenómeno que en lugar de reducirse por la represión estatal punitiva, día a día se viene incrementando y agravando en sus distintas modalidades, cual es, el de la VIOLENCIA, la cual es tan usual en nuestros días, y se nos muestra en los medios de difusión escritos, televisivos y auditivos, que, ya en muchos casos no sorprende, y peor aún, se advierte indiferencia de la Sociedad en su conjunto ante su comisión.
Pero, cabe preguntarnos, ¿qué es la violencia?, ¿cuáles son sus causas?, ¿cuáles sus consecuencias?, y ¿qué podemos hacer contra ella?.
Si tenemos la convicción de convivir en una Sociedad en la que el ser humano pueda aspirar a su realización, respetando su dignidad y los derechos que le son inherentes, no podemos dejar de ignorar el fenómeno de la violencia, que incide directamente y del cual es fiel muestra el incremento de la criminalidad.
Así, podemos efectuar una aproximación a lo que entendemos por Violencia, definiéndolo como un fenómeno complejo, en el que participan tanto factores histórico-sociales como el aspecto psíquico de la persona. La Violencia es el resultado de la interacción entre la agresividad natural y la cultura (ideologías, relaciones humanas), por cuanto existen condiciones sociales que la promueven.
La violencia implica obtener un objetivo, sean recursos, poder, en general, satisfacción de las propias necesidades sin importar las de los demás; así como también, evitar la pérdida del control. La violencia tiene un sustrato de origen biológico, pues desnaturaliza la agresividad humana que es la fuerza interna orientada a la supervivencia. La agresividad difiere de la hostilidad, pues esta última se conceptualiza como la gratificación que se encuentra en la búsqueda de control del otro, imponiendo el interés propio. Por lo que la violencia estaría vinculada a la hostilidad, al abuso, a la coacción ejercida sobre otros para obtener su sometimiento, a obligarlo por medio de la fuerza física o moral; empleándose contra el orden jurídico y la dignidad humana.
Es así, que durante el proceso de socialización del ser humano, el mismo puede trastornar el manejo de su agresividad, transformándolo en hostilidad.
La violencia se multiplica y genera más violencia. Existen factores de riesgo que posibilitan la generación de violencia, como: a) el individual, referido al temperamento. Si se fomenta la impulsibidad, a la persona le será más difícil controlar sus impulsos. También participan del aspecto individual, las historias de abuso, las experiencias de socialización violentas, problemas de autoestima, violencia familiar. b) en el plano de las relaciones humanas: si hubo una pobre relación con los padres, compañeros involucrados en violencia, familias con patrones rígidos. C) En el plano comunitario: si existe aislamiento social, falta de servicios, pobreza. D) En las relaciones socio-culturales: existencia de inequidades económicas, exclusión social, disponibilidad de armas de fuego, violencia en los medios de comunicación, normas, cultura, creencia, valores. Todos estos factores se interrelacionan, siendo fundamental comprender la forma en que estos factores están vinculados para prevenir la violencia.
Las violencia podemos apreciarla desde distintos puntos de vista, siendo posible clasificarla de acuerdo a su finalidad, en: a) política o institucional, b) económica y c) social.
La violencia política o institucional, se caracteriza por la comisión de actos violentos motivados por el deseo de obtener o mantener poder político, como es el caso de los conflictos armados, sean guerrillas, grupos paramilitares, el ejército, la policía. La violencia económica, referida a actos violentos motivados por el deseo de obtener o mantener el poder económico, como el crimen organizado, la delincuencia común que afecta al bien jurídico patrimonio, incluyendo en o con motivo de ello, muerte, lesiones y violaciones sexuales. La violencia social, referida a la comisión de actos violentos motivados por el deseo que obtener o mantener el poder social, manifestándose en la violencia interpersonal como el maltrato a la cónyuge y los hijos, la agresión sexual y la violencia doméstica.
La violencia afecta a la víctima del hecho violento, pero también indirectamente a quienes de uno u otra forma, a los terceros que son testigos de ella. En la víctima puede tener efectos físicos, psicológicos, sexuales. Pero también, tiene efectos económicos sobre el mercado laboral y la productividad. Además del incremento de los costos por la demanda de servicios de salud, policía, sistema judicial.
El hecho violento tiene un efecto traumático en el ámbito psíquico. Por un lado, en la víctima, desestructura su psiquismo, la torna incapaz de elaborar la invasión de la que es objeto, mientras que en el victimario, le impide representarse el sufrimiento del otro y por tanto, le permite negar la responsabilidad por el dolor de la víctima. Lo cual se agrava cuando existe un vínculo afectivo entre ambos, lo que confunde a la víctima con un doble mensaje, de quien espera protección, y por cuya acción se vé agredido, disminuyendo su autoestima. Lo que a su vez provoca alteraciones en la conducta, en la educación, en el ámbito laboral, que al mismo tiempo inciden a nivel macroeconómico en el mercado laboral y la productividad.
Las consecuencias son múltiples y se siguen multiplicando, mientras no se reviertan las causas que la ocasionan. La violencia provoca más delincuencia y peor aún, diversificada y especializada, con los costos sociales, económicos e individuales mencionados. Por lo que se plantean diversos niveles de intervención:
El primero denominado prevención primaria, referido a la prevención de la violencia, a través de una labor de información acerca de lo que se entiende por violencia, cuáles son sus manifestaciones, los cambios conductuales y sociales que se requieren para modificar la sociedad violenta.
El segundo nivel es llamado prevención secundaria, en el que ya se dá tratamiento al caso de violencia, sea a través de la policía, o el órgano jurisdiccional.
Y el tercer nivel es denominado prevención terciaria, referido a la recuperación de la víctima.
Conclusiones.
Para una atención integral a las situaciones de violencia, y para prevenir y enfrentar el aumento de los actos delictivos, la Sociedad organizada y el Estado, deben poner límites a los hechos violentos, interviniendo todos en los tres niveles antes mencionados. Lo que será posibilitado a través de un marco normativo justo, la realización de una labor de sensibilización para lograr una actitud comprometida de todos los operadores involucrados en el tema y el fortalecimiento de las instituciones encargadas del tratamiento de las víctimas de la violencia, y que también se encuentran en posibilidad de su prevención. Las que en una estrategia de red, esto es, en una acción coordinada entre los diversos Sectores, complementando sus diferentes servicios, se incorporen a las acciones de la Sociedad organizada.
miércoles, 16 de julio de 2008
EL MANEJO DE LA ENTREVISTA A LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
A la luz de los conocimientos académicos y desde mi experiencia en la Fiscalía del Niño y del Adolescente, así como en los Juzgados y Salas Penales, me es posible afirmar, que a fin de llevar a cabo la entrevista de los niños, niñas y adolescentes que han sufrido abuso sexual, si bien existen pautas, precisiones y procedimientos dirigidos a la entrevista que realizan psicólogos capacitados en el tema del maltrato o la violencia, no es menos cierto, que, cuando se trata del procedimiento judicial, escasas son las normas al respecto.
Así por ejemplo, en cuanto a la entrevista de los menores agraviados en el proceso penal, en el que se tratan los casos de Delitos contra la Libertad Sexual- Violación sexual de menores de edad, dicha declaración se encuentra prevista en el artículo 143º del Código de Procedimientos Penales, que prescribe que en tales casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes, la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez.
Es así, que no existe otra norma alguna vigente, que determine el procedimiento o las directivas a observarse para llevarse a cabo en sede judicial la entrevista o declaración de los niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual.
Por lo que debemos preguntarnos, si ello es así, ¿cómo se viene llevando a cabo la entrevista o declaración de tales menores de edad agraviados de dichos delitos?.
Pues bien, como ejemplo de ello, podemos citar 03 casos judicializados:
1.- El primero trata de una niña de cinco años, presuntamente violada por el guardián de su colegio.
El segundo de un niño de seis años violado contra natura por un familiar que vivía con él.
El tercero trata de una adolescente de 15 años, que se escapa de su casa y tiene relaciones sexuales con su enamorado de 18 años, y al ser preguntada por éstos hechos, narra también, que había sido objeto de violación sexual y actos contra natura desde los cinco hasta los nueve años de edad, por su padrastro, quien se fue de la casa, y además, éste también había cometido dichos actos contra su hermana menor cuando ésta tenía cuatro años.
2.- En los tres casos, la Policía Nacional toma la declaración de los menores de edad, en presencia de un familiar cercano, la madre, el padre o el tío, y del representante del Ministerio Público.
3.- En dos de los tres casos, el interrogatorio es llevado a cabo por el instructor de la Policía Nacional, y sólo en uno de estos tres casos, las preguntas son formuladas conjuntamente por el instructor y el Fiscal.
4.- En las actas que contienen las declaraciones de los menores, en los tres casos, las preguntas que se consignan, se han formulado como a un adulto en forma directa y precisa, consignándose recién en las respuestas, las conductas observadas por los menores, y los asentimientos que efectúan con movimientos de cabeza, en el caso de los niños de 5 y 6 años.
5.- En uno de los casos, se toma una segunda declaración policial al menor agraviado, preguntándosele nuevamente por las características del imputado, poniéndosele a la vista la fotografía del mismo obtenida de la RENIEC, a fin de que reconozca al sujeto, narrando por segunda vez cómo se produjeron los hechos de violación sexual.
6.- En los tres casos, los menores de edad fueron citados por el Juez Penal para rendir su declaración preventiva, narrando otra vez los hechos en su agravio.
7.- En el caso de la adolescente de 15 años, el Fiscal Superior solicitó la declaración de la agraviada en el Juicio Oral, siendo ésta su tercera manifestación sobre los mismos hechos.
8.- En los tres casos, las menores de edad, fueron sometidos a Exámen de Integridad Sexual, Evaluación Psicológica y Psiquiátrica, narrando en cada evaluación nuevamente los hechos producidos en su agravio.
9.- En el caso del niño de 06 años, violado por su familiar directo, el niño varía su versión de los hechos, a diferencia de la niña de 05 años y la adolescente de 15 años, quienes sostienen sus declaraciones contra sus agresores, quienes no son familiares directos, y no viven con ellas.
10.- En uno de los casos, la adolescente agraviada manifiesta que no se encuentra siguiendo tratamiento psicológico alguno, mientras que en los otros dos casos de niños de cinco y seis años, se advierte que no obstante la recomendación de los Peritos Psicólogos de recibir tratamiento los menores agraviados, no se advierte constatación alguna del mismo, esto es, en el proceso no se tiene certeza si se siguen los tratamientos o no.
Como respuesta a la interrogante respecto a cómo se viene realizando la entrevista o interrogatorio a los menores de edad que han sufrido abuso sexual, se pueden extraer de los casos citados como muestra las siguientes conclusiones:
1º.- La entrevista inicial del menor agraviado, es llevada a cabo por la Policía Nacional y complementariamente por el Fiscal, no pudiéndose verificar en qué forma fueron entrevistados los niños y la adolescente para narrar los hechos, ni qué técnica de entrevista o procedimiento fueron utilizados para tales efectos. Además de llevarse a cabo dicha diligencia en la dependencia policial.
2º.- Las víctimas de este abuso sexual fueron entrevistadas un mínimo de cuatro veces (comprendiendo la declaración policial, el Exámen de Integridad Sexual, la Pericia Psicológica y la Evaluación Psiquiátrica), y un máximo de seis veces (incluyendo la declaración preventiva ante el Juzgado y la Sala Penal), narrando en todas estas oportunidades los hechos cometidos en su agravio.
3º.- No obstante lo señalado en la norma procesal antes mencionada, cuyo objetivo es realizar una sola entrevista al niño, niña o adolescente agraviado, salvo casos excepcionales en que por mandato del Juez o del órgano jurisdiccional, se ordene la preventiva del mismo, como se ha expuesto, los menores son sometidos en reiteradas oportunidades a entrevistas en las que no sólo no existen pautas definidas para las mismas a nivel policial- fiscal, judicial y médico legal (salvo los procedimientos de los psicólogos y psiquiatras especializados en dicha materia), sinó que además, la reiteración del recuerdo de la violencia sufrida, es evidentemente perjudicial para los niños, niñas y adolescentes agraviados.
4º.- Existe por tanto, una falta de capacitación especializada en el manejo de la entrevista a los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente, por parte de los operadores de justicia, que señale las pautas, que conforme se afirma por los especialistas, debe obedecer a determinados criterios:
a) Empezar por buscar la empatía del entrevistador y el entrevistado,
b) Generar la confianza de este último en el primero, para que el menor pueda expresar lo ocurrido, superando el momento de angustia para luego pasar al alivio por la descarga emocional, reforzando la seguridad y el apoyo afectivo al menor, y
c) Plantear la situación hacia el futuro con una actitud positiva, entre otros.
5.- Además de ello, también es evidente en los diversos órganos jurisdiccionales, la falta de sensibilidad, o interés por el problema de la violencia, en este caso específico, violencia sexual, toda vez que, no se otorga la real dimensión a dicha situación, ni se aprecia un esfuerzo en la búsqueda o profundización de las investigaciones para determinar fehacientemente la comisión de los hechos denunciados, no otorgándole muchos operadores judiciales, la importancia debida a las Evaluaciones Psicológicas, Psiquiátricas y a las conductas que los menores afectados pueden presentar en la escuela, ni tampoco a los vínculos que relacionan a los agraviados con los imputados, que en muchos casos determinan la variación de las declaraciones de los menores perjudicados.
6.- Por otro lado, se debe considerar, que en el Código Procesal Penal (Decreto Legislativo No.957) que aún no entra en vigencia, en su artículo 171º se ha previsto que en caso de recibirse el testimonio de menores de edad, se dispondrá que sea en privado, y el Juez garantizará la integridad emocional del testigo, disponiendo la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las partes, permitiendo la asistencia de un familiar.
Por lo que, se puede advertir que la norma procesal ya se encuentra previendo que el interrogatorio de los menores de edad deba ser llevado a cabo por el psicólogo, con lo propuesto por las partes, entendiéndose que ello evitará las sucesivas entrevistas de los menores perjudicados, y su re-victimización, permitiéndole a un especialista el llevar a cabo el citado interrogatorio, con la participación de las partes.
7.- Sin embargo, en tanto entre en vigencia el Código Procesal Penal mencionado, la normatividad legal vigente permite las diversas entrevistas antes expuestas, con las consecuencias negativas que conlleva, por lo que, habría que pensar en la forma en que, sin dejar de lado la autonomía del Poder Judicial, y su función de administrar Justicia, salvaguardando los derechos constitucionales tanto de los agraviados como de los procesados, a quienes les ampara la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe judicialmente su responsabilidad, teniendo derecho a la defensa, sea posible reducir a una sola entrevista, todas las antes citadas, conforme al objetivo de la norma vigente, dejando a salvo la excepción y facultad únicamente del órgano jurisdiccional que emitirá la Sentencia respectiva en Juicio Oral, para que en casos de suma necesidad, a fin de esclarecer debidamente los hechos investigados, pueda recibir la declaración del agraviado en casos de abuso sexual.
Por tanto: Concluyendo, y dentro de lo previsto por la norma procedimental vigente, es pertinente formular las siguientes propuestas:
Propuesta 1: Implementación de Programas de Capacitación y Sensibilización tanto de los magistrados como del personal auxiliar del área penal del Poder Judicial, en el tema de Violencia contra niños, niñas y adolescentes.
Propuesta 2: Implementación de Programas de Capacitación en Técnicas para entrevistas a niños, niñas y adolescentes que han sufrido abuso sexual, estableciéndose en coordinación con los demás sectores, un protocolo que sirva de pauta para llevar a cabo este tipo de entrevistas, en tanto persista la situación fáctica y legal actual.
Propuesta 3: Coordinación Intersectorial entre el Poder Judicial, Policía Nacional y Ministerio Público, para la implementación de un mecanismo (llámese Cámara Gessel u otro), mediante el cual, se concentre la entrevista a los menores víctimas de violencia y abuso sexual, en un solo acto, a nivel prejudicial, con la participación de la Fiscalía de Familia, un familiar o responsable del agraviado, y un psiquiatra, llevándose a cabo la misma por un perito psicólogo especializado en temas de Violencia y abuso sexual a niños, niñas y adolescentes debiéndose tomar en consideración dicha entrevista para la realización del Peritaje de Integridad Sexual, Pericia Psicológica y Pericia Psiquiátrica, evitándose volver a entrevistar al agraviado para la realización de dichas evaluaciones.
Propuesta 4: Modificación del art. 143º del Código de Procedimientos Penales, a fin de permitir sólo una segunda declaración, en casos excepcionales, del niño, niña o adolescente víctima de delito de Violación de la Libertad Sexual, únicamente ante la Sala Penal encargada del Juicio Oral que debe terminar con la Sentencia correspondiente que ponga fin a la instancia, evitando que el Juez Penal, que es el órgano jurisdiccional de primera instancia o de investigación, también cite a la agraviada para una declaración o confrontación.
Propuesta 5: Modificación del inciso 3º del art.171º del Código Procesal Penal- Decreto Legislativo No.957, a fin de incorporar la propuesta número 3, en caso de ser implementada.
Propuesta 6: Mediante coordinación intersectorial, se determine el Sector encargado y responsable del Tratamiento Psicológico de los niños, niñas y adolescentes víctimas de maltrato y abuso sexual, desde que se lleva a cabo la entrevista inicial hasta la culminación del tratamiento.
Propuesta 7: Se gestione en el Poder Judicial, como institución y uno de los Poderes del Estado, la implementación de una Oficina encargada de los Proyectos de Cooperación Internacional para el Desarrollo, que reúna tanto a los profesionales que actualmente se encuentran laborando en la Gerencia de Proyectos, como a aquellos Magistrados o profesionales del Derecho, que con conocimiento de las necesidades de la institución, como en el presente caso se consignan en las propuestas precedentes, sea el encargado de diseñar, ejecutar, evaluar y hacer el seguimiento de los proyectos de desarrollo, y gestionar el financiamiento internacional o nacional en su caso, a fin de llevar a cabo el mejoramiento de la Administración de Justicia, no sólo en cuanto al presente Tema, sinó a los demás relacionados a las funciones encargadas a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Teniendo en cuenta los Objetivos de Desarrollo del Milenio que promueven el desarrollo humano sostenible.
Así por ejemplo, en cuanto a la entrevista de los menores agraviados en el proceso penal, en el que se tratan los casos de Delitos contra la Libertad Sexual- Violación sexual de menores de edad, dicha declaración se encuentra prevista en el artículo 143º del Código de Procedimientos Penales, que prescribe que en tales casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes, la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez.
Es así, que no existe otra norma alguna vigente, que determine el procedimiento o las directivas a observarse para llevarse a cabo en sede judicial la entrevista o declaración de los niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual.
Por lo que debemos preguntarnos, si ello es así, ¿cómo se viene llevando a cabo la entrevista o declaración de tales menores de edad agraviados de dichos delitos?.
Pues bien, como ejemplo de ello, podemos citar 03 casos judicializados:
1.- El primero trata de una niña de cinco años, presuntamente violada por el guardián de su colegio.
El segundo de un niño de seis años violado contra natura por un familiar que vivía con él.
El tercero trata de una adolescente de 15 años, que se escapa de su casa y tiene relaciones sexuales con su enamorado de 18 años, y al ser preguntada por éstos hechos, narra también, que había sido objeto de violación sexual y actos contra natura desde los cinco hasta los nueve años de edad, por su padrastro, quien se fue de la casa, y además, éste también había cometido dichos actos contra su hermana menor cuando ésta tenía cuatro años.
2.- En los tres casos, la Policía Nacional toma la declaración de los menores de edad, en presencia de un familiar cercano, la madre, el padre o el tío, y del representante del Ministerio Público.
3.- En dos de los tres casos, el interrogatorio es llevado a cabo por el instructor de la Policía Nacional, y sólo en uno de estos tres casos, las preguntas son formuladas conjuntamente por el instructor y el Fiscal.
4.- En las actas que contienen las declaraciones de los menores, en los tres casos, las preguntas que se consignan, se han formulado como a un adulto en forma directa y precisa, consignándose recién en las respuestas, las conductas observadas por los menores, y los asentimientos que efectúan con movimientos de cabeza, en el caso de los niños de 5 y 6 años.
5.- En uno de los casos, se toma una segunda declaración policial al menor agraviado, preguntándosele nuevamente por las características del imputado, poniéndosele a la vista la fotografía del mismo obtenida de la RENIEC, a fin de que reconozca al sujeto, narrando por segunda vez cómo se produjeron los hechos de violación sexual.
6.- En los tres casos, los menores de edad fueron citados por el Juez Penal para rendir su declaración preventiva, narrando otra vez los hechos en su agravio.
7.- En el caso de la adolescente de 15 años, el Fiscal Superior solicitó la declaración de la agraviada en el Juicio Oral, siendo ésta su tercera manifestación sobre los mismos hechos.
8.- En los tres casos, las menores de edad, fueron sometidos a Exámen de Integridad Sexual, Evaluación Psicológica y Psiquiátrica, narrando en cada evaluación nuevamente los hechos producidos en su agravio.
9.- En el caso del niño de 06 años, violado por su familiar directo, el niño varía su versión de los hechos, a diferencia de la niña de 05 años y la adolescente de 15 años, quienes sostienen sus declaraciones contra sus agresores, quienes no son familiares directos, y no viven con ellas.
10.- En uno de los casos, la adolescente agraviada manifiesta que no se encuentra siguiendo tratamiento psicológico alguno, mientras que en los otros dos casos de niños de cinco y seis años, se advierte que no obstante la recomendación de los Peritos Psicólogos de recibir tratamiento los menores agraviados, no se advierte constatación alguna del mismo, esto es, en el proceso no se tiene certeza si se siguen los tratamientos o no.
Como respuesta a la interrogante respecto a cómo se viene realizando la entrevista o interrogatorio a los menores de edad que han sufrido abuso sexual, se pueden extraer de los casos citados como muestra las siguientes conclusiones:
1º.- La entrevista inicial del menor agraviado, es llevada a cabo por la Policía Nacional y complementariamente por el Fiscal, no pudiéndose verificar en qué forma fueron entrevistados los niños y la adolescente para narrar los hechos, ni qué técnica de entrevista o procedimiento fueron utilizados para tales efectos. Además de llevarse a cabo dicha diligencia en la dependencia policial.
2º.- Las víctimas de este abuso sexual fueron entrevistadas un mínimo de cuatro veces (comprendiendo la declaración policial, el Exámen de Integridad Sexual, la Pericia Psicológica y la Evaluación Psiquiátrica), y un máximo de seis veces (incluyendo la declaración preventiva ante el Juzgado y la Sala Penal), narrando en todas estas oportunidades los hechos cometidos en su agravio.
3º.- No obstante lo señalado en la norma procesal antes mencionada, cuyo objetivo es realizar una sola entrevista al niño, niña o adolescente agraviado, salvo casos excepcionales en que por mandato del Juez o del órgano jurisdiccional, se ordene la preventiva del mismo, como se ha expuesto, los menores son sometidos en reiteradas oportunidades a entrevistas en las que no sólo no existen pautas definidas para las mismas a nivel policial- fiscal, judicial y médico legal (salvo los procedimientos de los psicólogos y psiquiatras especializados en dicha materia), sinó que además, la reiteración del recuerdo de la violencia sufrida, es evidentemente perjudicial para los niños, niñas y adolescentes agraviados.
4º.- Existe por tanto, una falta de capacitación especializada en el manejo de la entrevista a los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente, por parte de los operadores de justicia, que señale las pautas, que conforme se afirma por los especialistas, debe obedecer a determinados criterios:
a) Empezar por buscar la empatía del entrevistador y el entrevistado,
b) Generar la confianza de este último en el primero, para que el menor pueda expresar lo ocurrido, superando el momento de angustia para luego pasar al alivio por la descarga emocional, reforzando la seguridad y el apoyo afectivo al menor, y
c) Plantear la situación hacia el futuro con una actitud positiva, entre otros.
5.- Además de ello, también es evidente en los diversos órganos jurisdiccionales, la falta de sensibilidad, o interés por el problema de la violencia, en este caso específico, violencia sexual, toda vez que, no se otorga la real dimensión a dicha situación, ni se aprecia un esfuerzo en la búsqueda o profundización de las investigaciones para determinar fehacientemente la comisión de los hechos denunciados, no otorgándole muchos operadores judiciales, la importancia debida a las Evaluaciones Psicológicas, Psiquiátricas y a las conductas que los menores afectados pueden presentar en la escuela, ni tampoco a los vínculos que relacionan a los agraviados con los imputados, que en muchos casos determinan la variación de las declaraciones de los menores perjudicados.
6.- Por otro lado, se debe considerar, que en el Código Procesal Penal (Decreto Legislativo No.957) que aún no entra en vigencia, en su artículo 171º se ha previsto que en caso de recibirse el testimonio de menores de edad, se dispondrá que sea en privado, y el Juez garantizará la integridad emocional del testigo, disponiendo la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las partes, permitiendo la asistencia de un familiar.
Por lo que, se puede advertir que la norma procesal ya se encuentra previendo que el interrogatorio de los menores de edad deba ser llevado a cabo por el psicólogo, con lo propuesto por las partes, entendiéndose que ello evitará las sucesivas entrevistas de los menores perjudicados, y su re-victimización, permitiéndole a un especialista el llevar a cabo el citado interrogatorio, con la participación de las partes.
7.- Sin embargo, en tanto entre en vigencia el Código Procesal Penal mencionado, la normatividad legal vigente permite las diversas entrevistas antes expuestas, con las consecuencias negativas que conlleva, por lo que, habría que pensar en la forma en que, sin dejar de lado la autonomía del Poder Judicial, y su función de administrar Justicia, salvaguardando los derechos constitucionales tanto de los agraviados como de los procesados, a quienes les ampara la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe judicialmente su responsabilidad, teniendo derecho a la defensa, sea posible reducir a una sola entrevista, todas las antes citadas, conforme al objetivo de la norma vigente, dejando a salvo la excepción y facultad únicamente del órgano jurisdiccional que emitirá la Sentencia respectiva en Juicio Oral, para que en casos de suma necesidad, a fin de esclarecer debidamente los hechos investigados, pueda recibir la declaración del agraviado en casos de abuso sexual.
Por tanto: Concluyendo, y dentro de lo previsto por la norma procedimental vigente, es pertinente formular las siguientes propuestas:
Propuesta 1: Implementación de Programas de Capacitación y Sensibilización tanto de los magistrados como del personal auxiliar del área penal del Poder Judicial, en el tema de Violencia contra niños, niñas y adolescentes.
Propuesta 2: Implementación de Programas de Capacitación en Técnicas para entrevistas a niños, niñas y adolescentes que han sufrido abuso sexual, estableciéndose en coordinación con los demás sectores, un protocolo que sirva de pauta para llevar a cabo este tipo de entrevistas, en tanto persista la situación fáctica y legal actual.
Propuesta 3: Coordinación Intersectorial entre el Poder Judicial, Policía Nacional y Ministerio Público, para la implementación de un mecanismo (llámese Cámara Gessel u otro), mediante el cual, se concentre la entrevista a los menores víctimas de violencia y abuso sexual, en un solo acto, a nivel prejudicial, con la participación de la Fiscalía de Familia, un familiar o responsable del agraviado, y un psiquiatra, llevándose a cabo la misma por un perito psicólogo especializado en temas de Violencia y abuso sexual a niños, niñas y adolescentes debiéndose tomar en consideración dicha entrevista para la realización del Peritaje de Integridad Sexual, Pericia Psicológica y Pericia Psiquiátrica, evitándose volver a entrevistar al agraviado para la realización de dichas evaluaciones.
Propuesta 4: Modificación del art. 143º del Código de Procedimientos Penales, a fin de permitir sólo una segunda declaración, en casos excepcionales, del niño, niña o adolescente víctima de delito de Violación de la Libertad Sexual, únicamente ante la Sala Penal encargada del Juicio Oral que debe terminar con la Sentencia correspondiente que ponga fin a la instancia, evitando que el Juez Penal, que es el órgano jurisdiccional de primera instancia o de investigación, también cite a la agraviada para una declaración o confrontación.
Propuesta 5: Modificación del inciso 3º del art.171º del Código Procesal Penal- Decreto Legislativo No.957, a fin de incorporar la propuesta número 3, en caso de ser implementada.
Propuesta 6: Mediante coordinación intersectorial, se determine el Sector encargado y responsable del Tratamiento Psicológico de los niños, niñas y adolescentes víctimas de maltrato y abuso sexual, desde que se lleva a cabo la entrevista inicial hasta la culminación del tratamiento.
Propuesta 7: Se gestione en el Poder Judicial, como institución y uno de los Poderes del Estado, la implementación de una Oficina encargada de los Proyectos de Cooperación Internacional para el Desarrollo, que reúna tanto a los profesionales que actualmente se encuentran laborando en la Gerencia de Proyectos, como a aquellos Magistrados o profesionales del Derecho, que con conocimiento de las necesidades de la institución, como en el presente caso se consignan en las propuestas precedentes, sea el encargado de diseñar, ejecutar, evaluar y hacer el seguimiento de los proyectos de desarrollo, y gestionar el financiamiento internacional o nacional en su caso, a fin de llevar a cabo el mejoramiento de la Administración de Justicia, no sólo en cuanto al presente Tema, sinó a los demás relacionados a las funciones encargadas a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Teniendo en cuenta los Objetivos de Desarrollo del Milenio que promueven el desarrollo humano sostenible.
EL ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
INTRODUCCIÓN
El Nuevo Código Procesal Penal del año 2004-Decreto Legislativo Número 957 contempla un nuevo modelo procesal penal, que era necesario para la reforma efectiva del proceso penal. Comprende un sistema acusatorio, dejando de lado el sistema mixto inquisitivo del Código de Procedimientos Penales de 1940 que actualmente rige en la mayor parte del país.
Trae como innovación en el Título Preliminar, principios que prevalecen sobre cualquier otra disposición del mismo código, debiendo ser utilizados como fundamento para la interpretación de las normas que lo componen.
Entre los principios que destacan tenemos el de la prohibición de las pruebas obtenidas con violación a los derechos fundamentales de la persona, según el cual las pruebas obtenidas en la forma antedicha, carecen de efecto legal. Sin embargo, el tema de la prueba prohibida no se encuentra exento de discusiones, por cuanto se ha planteado la tesis de la ”ponderación de intereses en conflicto”, según la cual, si bien es cierto no se admite como prueba la obtenida violando los derechos fundamentales, ello tiene como excepción la decisión del Juez, en el caso que el derecho discutido tenga tanto o más trascendencia que el derecho vulnerado. Por lo que, a futuro tendrá que debatirse y definirse si se adopta esta posición o si se persiste en la que consigna el Nuevo Código Procesal Penal.
Así como también, otro de los principios más saltantes es el de la igualdad de armas, por el cual se reconoce a las partes las mismas posibilidades de ejercer sus derechos, respecto sobretodo a la prueba, además de la alegación y la impugnación. Principio fundamental en el modelo acusatorio para la efectividad de la contradicción, descartándose todo tipo de privilegios en materia de ofrecimiento y actuación de las pruebas así como también en cuanto a la impugnación.
CONTENIDO
Ahora bien, el principio acusatorio que inspira al Nuevo Código Procesal Penal, tiene su fundamento en la separación de las funciones de investigación y acusación con la de decisión, por cuanto, conforme a lo previsto por la norma constitucional, el Ministerio Público es el titular del ejercicio público de la acción penal, y como tal, tiene el deber de investigar los delitos, conducirlos desde el principio y la carga de la prueba. No teniendo sus actos carácter jurisdiccional, requiriendo del órgano jurisdiccional la decisión a su petición. Por tanto, se establece claramente la diferenciación de las funciones del Ministerio Público y del órgano jurisdiccional, por cuanto, la investigación de los delitos se encuentra a cargo del Ministerio Público, mientras que la facultad de juzgamiento y decisión, así como la de ejecución de sus resoluciones, se encuentra a cargo del Poder Judicial en forma exclusiva. Se señala que ello garantiza la imparcialidad del juzgador, esto es, la ausencia de prejuicios o parcialidades del mismo.
Más aún, respecto a las funciones de investigación del Ministerio Público, se le otorga al Juez la función de control de la investigación preparatoria. Siendo que, en esta última, el Juez está facultado para: autorizar la constitución de las partes, pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial así como respecto a las medidas de protección, resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales, realizar los actos de prueba anticipada y controlar el cumplimiento del plazo de la investigación.
Concluída la investigación preparatoria sigue la etapa intermedia, en la cual, el Juez controla el requerimiento de sobreseimiento que formula el Fiscal, decidiendo si lo ampara con la expedición del respectivo auto, o de no encontrarse conforme, lo eleva al Fiscal Superior. En cuanto a la acusación que formule el Fiscal, el Juez también ejerce una función de control y garantía de los derechos de las partes, por cuanto, decide respecto a los hechos que las partes propongan señalando su aceptación. Asimismo, llevará a cabo una Audiencia Preliminar en la cual las partes expondrán y debatirán respecto a cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. Teniendo el Juez la función de decidir al finalizar la citada audiencia, respecto a las cuestiones antes mencionadas, asimismo podrá disponer la suspensión de la audiencia si advierte defectos en la acusación, devolviendo la misma al Fiscal para su corrección. Así también, el Juez dictará el Auto de Enjuiciamiento, debiendo ser notificado.
El Juez Penal que recibe el Auto de Enjuiciamiento, citará a Juicio Oral. Siendo esta última, la etapa principal del proceso, donde se verifican los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del Juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. Existiendo excepciones a la publicidad, debidamente señaladas en la norma procesal. Asimismo, la Sentencia siempre será pública, salvo que se trate de intereses de menores de edad.
El Juez Penal o Juez Presidente, dirigen el Juicio, ordenando los actos necesarios para su desarrollo, garantizando el ejercicio de la acusación y la defensa. Y concluido el debate, el órgano jurisdiccional expide Sentencia.
De todo lo cual podemos concluir que, en cuanto a la labor del Juez en el Nuevo Código Procesal Penal:
1.- El Juez de la investigación preparatoria tiene funciones de control de la misma así como de garantizar el derecho de defensa(y la tutela de los derechos fundamentales), dictar medidas de protección, que actualmente se señalan expresamente en el código en comento, resolver respecto a los requerimientos que se le planteen y controlar el plazo de la investigación. Asimismo, este Juez será quien también tenga a cargo la etapa intermedia, pero no participará en el juzgamiento, con lo cual se garantiza su imparcialidad, toda vez que, no se encontrará influenciado ni determinado por el conocimiento previo de la etapa de investigación en la cual se han recopilado las evidencias y las pruebas. A diferencia de nuestro actual modelo mixto, en el que, para el proceso sumario, la investigación judicial es aquella en que se reúnen las pruebas de la comisión del delito, siendo el Juez el director de la instrucción, participando activamente en el proceso disponiendo de oficio la realización de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto la actividad fiscal en esta instancia es muy reducida, y se limita a efectuar los llamados “dictámenes” en el momento en que el expediente es remitido a su despacho al finalizar el plazo de la instrucción, no obstante que conforme a la Constitución Política del Estado vigente, le corresponde la carga de la prueba y es titular de la acción penal, no cumpliendo el Ministerio Público a cabalidad con dichas funciones; siendo que al finalizar el proceso, el Fiscal formula su acusación, y es el mismo Juez que dirigió la investigación, quien pronuncia la Sentencia respectiva que pone fin a la causa en primera instancia.
2.- Asimismo, el Juez de la investigación preparatoria tiene funciones de coerción, referidas a la imposición de medidas provisionales restrictivas de derechos, como las que actualmente tiene el Juez Penal a cargo de la instrucción de los procesos, tanto ordinarios como sumarios, que no sólo proceden a instancia del Ministerio Público o la parte civil sinó también de oficio.
3.- Del mismo modo, el Juez de la investigación preparatoria tiene funciones de instrumentación o de anticipación probatoria, toda vez que se encuentra facultado para realizar los actos de las pruebas anticipadas.
4.-Por otra parte, el Juez del Juicio Oral, que como ya se ha señalado, es diferente al de la investigación preparatoria y etapa intermedia, se ha previsto que sea unipersonal o colegiado, en función a la pena mínima conminada, siendo que para casos más graves se faculta el conocimiento del proceso al Juez colegiado, teniendo ambos, la función principal de decisión del proceso. A semejanza de la función que actualmente ejercen las Salas Penales, que no tienen conocimiento de los procesos durante la etapa de instrucción, siendo el Juez de esta última un órgano jurisdiccional distinto, elevándose el proceso a la instancia superior, la Sala Penal, para la realización del Juicio Oral, en el que, se observan los mismos principios previstos para éste en el código en comentario (publicidad, oralidad, inmediación, etc.).
5.- A diferencia de lo que actualmente sucede en el Juicio Oral que se lleva a cabo conforme al Código de Procedimientos Penales de 1940, en el que además de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la Defensa, la Sala puede ordenar pruebas de oficio, e interrogar directamente a los justiciables, en el Nuevo Código Procesal Penal, al regir plenamente el principio y modelo acusatorio, y la división de las funciones, el órgano jurisdiccional se dedica en exclusiva en esta etapa del proceso a la facultad decisoria, y si bien es cierto ordena el curso del debate, no se encuentra facultado para ordenar prueba alguna de oficio, ni para interrogar, salvo, para algún esclarecimiento, esto es, excepcionalmente para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera algún vacío.
6.- Así también, a diferencia de lo que actualmente ocurre en las Salas Penales, en las que por la abrumadora carga procesal y la brevedad de los plazos, los procesos se llevan a cabo en Juicios Orales intercalados, en la nueva normatividad procesal penal, se ha dispuesto que, respetando los principios de unidad y concentración del debate, los mismos se lleven a cabo en sesiones de una misma audiencia, no pudiendo intercalarse o realizarse otros juicios, salvo, que la nueva causa lo permita, pero sólo como excepción, situación que actualmente es la regla.
CONCLUSIÓN
De modo tal, que las funciones que actualmente ejerce el Poder Judicial, específicamente, el Juez y la Sala Penal, tanto en los procesos sumarios como en los ordinarios, que, por la naturaleza misma de nuestro modelo mixto, básicamente inquisitivo, concentra en la figura del Juez no sólo las funciones propias del órgano jurisdiccional, funciones de decisión y control, sinó además, ejecuta las funciones que la Constitución le ha asignado al Ministerio Público, y que este último no se ha preocupado por asumir hasta la fecha, a partir de la vigencia del nuevo modelo procesal, que permite no sólo la división de funciones de cada uno de estos sujetos procesales, sinó además, el respeto a los principios rectores del debido proceso, y a las garantías de los derechos fundamentales, desde la entrada en vigencia del nuevo código adjetivo, se ha planteado un nuevo reto, para todos los órganos que participan en el sistema de justicia, como el Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio de Defensa, y Policía Nacional, pero sobre todo, para el Ministerio Público, que requerirá de una capacitación y concientización de sus miembros a fin de cumplir a cabalidad sus funciones encomendadas no sólo por la norma legal antes citada sinó sobretodo por la Carta Fundamental del Estado, por cuanto, del mismo depende la investigación y carga de la prueba en torno a los delitos de acción pública, y la presentación de una Teoría del Caso debidamente planteada, estructurada y acreditada con los medios probatorios suficientes, para proporcionarle al órgano jurisdiccional (Poder Judicial) lo necesario a efectos de cumplir con su delicada y principal labor: la de decidir, en este caso, en los procesos penales. Debiendo reconocer las bondades del nuevo código, además de las señaladas, como también, la reducción de los plazos de los procesos, permitiendo la resolución de los mismos en forma célere, materializando la tutela procesal efectiva.
El Nuevo Código Procesal Penal del año 2004-Decreto Legislativo Número 957 contempla un nuevo modelo procesal penal, que era necesario para la reforma efectiva del proceso penal. Comprende un sistema acusatorio, dejando de lado el sistema mixto inquisitivo del Código de Procedimientos Penales de 1940 que actualmente rige en la mayor parte del país.
Trae como innovación en el Título Preliminar, principios que prevalecen sobre cualquier otra disposición del mismo código, debiendo ser utilizados como fundamento para la interpretación de las normas que lo componen.
Entre los principios que destacan tenemos el de la prohibición de las pruebas obtenidas con violación a los derechos fundamentales de la persona, según el cual las pruebas obtenidas en la forma antedicha, carecen de efecto legal. Sin embargo, el tema de la prueba prohibida no se encuentra exento de discusiones, por cuanto se ha planteado la tesis de la ”ponderación de intereses en conflicto”, según la cual, si bien es cierto no se admite como prueba la obtenida violando los derechos fundamentales, ello tiene como excepción la decisión del Juez, en el caso que el derecho discutido tenga tanto o más trascendencia que el derecho vulnerado. Por lo que, a futuro tendrá que debatirse y definirse si se adopta esta posición o si se persiste en la que consigna el Nuevo Código Procesal Penal.
Así como también, otro de los principios más saltantes es el de la igualdad de armas, por el cual se reconoce a las partes las mismas posibilidades de ejercer sus derechos, respecto sobretodo a la prueba, además de la alegación y la impugnación. Principio fundamental en el modelo acusatorio para la efectividad de la contradicción, descartándose todo tipo de privilegios en materia de ofrecimiento y actuación de las pruebas así como también en cuanto a la impugnación.
CONTENIDO
Ahora bien, el principio acusatorio que inspira al Nuevo Código Procesal Penal, tiene su fundamento en la separación de las funciones de investigación y acusación con la de decisión, por cuanto, conforme a lo previsto por la norma constitucional, el Ministerio Público es el titular del ejercicio público de la acción penal, y como tal, tiene el deber de investigar los delitos, conducirlos desde el principio y la carga de la prueba. No teniendo sus actos carácter jurisdiccional, requiriendo del órgano jurisdiccional la decisión a su petición. Por tanto, se establece claramente la diferenciación de las funciones del Ministerio Público y del órgano jurisdiccional, por cuanto, la investigación de los delitos se encuentra a cargo del Ministerio Público, mientras que la facultad de juzgamiento y decisión, así como la de ejecución de sus resoluciones, se encuentra a cargo del Poder Judicial en forma exclusiva. Se señala que ello garantiza la imparcialidad del juzgador, esto es, la ausencia de prejuicios o parcialidades del mismo.
Más aún, respecto a las funciones de investigación del Ministerio Público, se le otorga al Juez la función de control de la investigación preparatoria. Siendo que, en esta última, el Juez está facultado para: autorizar la constitución de las partes, pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial así como respecto a las medidas de protección, resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales, realizar los actos de prueba anticipada y controlar el cumplimiento del plazo de la investigación.
Concluída la investigación preparatoria sigue la etapa intermedia, en la cual, el Juez controla el requerimiento de sobreseimiento que formula el Fiscal, decidiendo si lo ampara con la expedición del respectivo auto, o de no encontrarse conforme, lo eleva al Fiscal Superior. En cuanto a la acusación que formule el Fiscal, el Juez también ejerce una función de control y garantía de los derechos de las partes, por cuanto, decide respecto a los hechos que las partes propongan señalando su aceptación. Asimismo, llevará a cabo una Audiencia Preliminar en la cual las partes expondrán y debatirán respecto a cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. Teniendo el Juez la función de decidir al finalizar la citada audiencia, respecto a las cuestiones antes mencionadas, asimismo podrá disponer la suspensión de la audiencia si advierte defectos en la acusación, devolviendo la misma al Fiscal para su corrección. Así también, el Juez dictará el Auto de Enjuiciamiento, debiendo ser notificado.
El Juez Penal que recibe el Auto de Enjuiciamiento, citará a Juicio Oral. Siendo esta última, la etapa principal del proceso, donde se verifican los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del Juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. Existiendo excepciones a la publicidad, debidamente señaladas en la norma procesal. Asimismo, la Sentencia siempre será pública, salvo que se trate de intereses de menores de edad.
El Juez Penal o Juez Presidente, dirigen el Juicio, ordenando los actos necesarios para su desarrollo, garantizando el ejercicio de la acusación y la defensa. Y concluido el debate, el órgano jurisdiccional expide Sentencia.
De todo lo cual podemos concluir que, en cuanto a la labor del Juez en el Nuevo Código Procesal Penal:
1.- El Juez de la investigación preparatoria tiene funciones de control de la misma así como de garantizar el derecho de defensa(y la tutela de los derechos fundamentales), dictar medidas de protección, que actualmente se señalan expresamente en el código en comento, resolver respecto a los requerimientos que se le planteen y controlar el plazo de la investigación. Asimismo, este Juez será quien también tenga a cargo la etapa intermedia, pero no participará en el juzgamiento, con lo cual se garantiza su imparcialidad, toda vez que, no se encontrará influenciado ni determinado por el conocimiento previo de la etapa de investigación en la cual se han recopilado las evidencias y las pruebas. A diferencia de nuestro actual modelo mixto, en el que, para el proceso sumario, la investigación judicial es aquella en que se reúnen las pruebas de la comisión del delito, siendo el Juez el director de la instrucción, participando activamente en el proceso disponiendo de oficio la realización de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto la actividad fiscal en esta instancia es muy reducida, y se limita a efectuar los llamados “dictámenes” en el momento en que el expediente es remitido a su despacho al finalizar el plazo de la instrucción, no obstante que conforme a la Constitución Política del Estado vigente, le corresponde la carga de la prueba y es titular de la acción penal, no cumpliendo el Ministerio Público a cabalidad con dichas funciones; siendo que al finalizar el proceso, el Fiscal formula su acusación, y es el mismo Juez que dirigió la investigación, quien pronuncia la Sentencia respectiva que pone fin a la causa en primera instancia.
2.- Asimismo, el Juez de la investigación preparatoria tiene funciones de coerción, referidas a la imposición de medidas provisionales restrictivas de derechos, como las que actualmente tiene el Juez Penal a cargo de la instrucción de los procesos, tanto ordinarios como sumarios, que no sólo proceden a instancia del Ministerio Público o la parte civil sinó también de oficio.
3.- Del mismo modo, el Juez de la investigación preparatoria tiene funciones de instrumentación o de anticipación probatoria, toda vez que se encuentra facultado para realizar los actos de las pruebas anticipadas.
4.-Por otra parte, el Juez del Juicio Oral, que como ya se ha señalado, es diferente al de la investigación preparatoria y etapa intermedia, se ha previsto que sea unipersonal o colegiado, en función a la pena mínima conminada, siendo que para casos más graves se faculta el conocimiento del proceso al Juez colegiado, teniendo ambos, la función principal de decisión del proceso. A semejanza de la función que actualmente ejercen las Salas Penales, que no tienen conocimiento de los procesos durante la etapa de instrucción, siendo el Juez de esta última un órgano jurisdiccional distinto, elevándose el proceso a la instancia superior, la Sala Penal, para la realización del Juicio Oral, en el que, se observan los mismos principios previstos para éste en el código en comentario (publicidad, oralidad, inmediación, etc.).
5.- A diferencia de lo que actualmente sucede en el Juicio Oral que se lleva a cabo conforme al Código de Procedimientos Penales de 1940, en el que además de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la Defensa, la Sala puede ordenar pruebas de oficio, e interrogar directamente a los justiciables, en el Nuevo Código Procesal Penal, al regir plenamente el principio y modelo acusatorio, y la división de las funciones, el órgano jurisdiccional se dedica en exclusiva en esta etapa del proceso a la facultad decisoria, y si bien es cierto ordena el curso del debate, no se encuentra facultado para ordenar prueba alguna de oficio, ni para interrogar, salvo, para algún esclarecimiento, esto es, excepcionalmente para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera algún vacío.
6.- Así también, a diferencia de lo que actualmente ocurre en las Salas Penales, en las que por la abrumadora carga procesal y la brevedad de los plazos, los procesos se llevan a cabo en Juicios Orales intercalados, en la nueva normatividad procesal penal, se ha dispuesto que, respetando los principios de unidad y concentración del debate, los mismos se lleven a cabo en sesiones de una misma audiencia, no pudiendo intercalarse o realizarse otros juicios, salvo, que la nueva causa lo permita, pero sólo como excepción, situación que actualmente es la regla.
CONCLUSIÓN
De modo tal, que las funciones que actualmente ejerce el Poder Judicial, específicamente, el Juez y la Sala Penal, tanto en los procesos sumarios como en los ordinarios, que, por la naturaleza misma de nuestro modelo mixto, básicamente inquisitivo, concentra en la figura del Juez no sólo las funciones propias del órgano jurisdiccional, funciones de decisión y control, sinó además, ejecuta las funciones que la Constitución le ha asignado al Ministerio Público, y que este último no se ha preocupado por asumir hasta la fecha, a partir de la vigencia del nuevo modelo procesal, que permite no sólo la división de funciones de cada uno de estos sujetos procesales, sinó además, el respeto a los principios rectores del debido proceso, y a las garantías de los derechos fundamentales, desde la entrada en vigencia del nuevo código adjetivo, se ha planteado un nuevo reto, para todos los órganos que participan en el sistema de justicia, como el Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio de Defensa, y Policía Nacional, pero sobre todo, para el Ministerio Público, que requerirá de una capacitación y concientización de sus miembros a fin de cumplir a cabalidad sus funciones encomendadas no sólo por la norma legal antes citada sinó sobretodo por la Carta Fundamental del Estado, por cuanto, del mismo depende la investigación y carga de la prueba en torno a los delitos de acción pública, y la presentación de una Teoría del Caso debidamente planteada, estructurada y acreditada con los medios probatorios suficientes, para proporcionarle al órgano jurisdiccional (Poder Judicial) lo necesario a efectos de cumplir con su delicada y principal labor: la de decidir, en este caso, en los procesos penales. Debiendo reconocer las bondades del nuevo código, además de las señaladas, como también, la reducción de los plazos de los procesos, permitiendo la resolución de los mismos en forma célere, materializando la tutela procesal efectiva.
ENSAYO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Introducción
Conforme se reconoce en la Constitución Política del Estado vigente, en su artículo primero, la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado. Reconociéndose en el artículo segundo de la misma Carta Constitucional, los derechos que tiene toda persona, precisándose en el artículo tercero, que la enumeración de los derechos establecidos en dicho Capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Ello es así, por cuanto desde el artículo primero antes mencionado, se plasma una concepción iusnaturalista del Derecho que inspira la Constitución de 1993, según la cual, los derechos de la persona son anteriores y superiores al Estado, esto es, que son inherentes a ella desde su nacimiento, y no están otorgados por el Estado ni sometidos a él, así como tampoco pueden ser retirados o dejados de lado por el Derecho positivo.
Por tanto, lo señalado en dichas normas delimita el marco conceptual de la Constitución, precisando sus alcances y contenidos. Más aún, la norma prevista en el artículo primero, sirve como interpretación de las normas de la Carta Constitucional, puesto que se convierte en un principio general del Derecho, que debe ser aplicado no sólo al efectuarse la labor de interpretación sistemática de las normas de la Constitución, sinó también al realizar la interpretación de las demás normas del sistema jurídico.
Concordante con ello, tenemos que en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se señala que las normas referidas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
De tal manera, que encontramos entre los derechos señalados en el artículo segundo antes citado, aquél previsto en el inciso vigésimo cuarto, el mismo, que reconoce el derecho a la libertad y seguridad personales.
Previéndose, que se prohibe la restricción de la libertad personal, cuando la misma no se ha establecido en ley alguna, previéndose que dicha libertad personal sí pueda ser objeto de restricción, siempre y cuando la misma se encuentre contemplada en la Ley, esto es, en normas con rango de Ley; y ello por cuanto tradicionalmente se ha comprendido que sólo el pueblo, representado simbólicamente por el Congreso u órgano legislativo, era el único que podía limitarle su libertad a la persona. Entendiéndose que ello es una autolimitación del pueblo por sus representantes en el órgano legislativo.
Contenido
Encontramos así, dentro de este inciso vigésimo cuarto, del artículo segundo precitado, el literal f), que contempla una restricción a la libertad personal o de movimiento, el mismo que a la letra señala: “Nadie puede ser detenido sinó por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del Juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.
Esta es la regla general, en cuanto a la restricción de la libertad personal física o de movimiento, mediante la detención, salvo los casos de Regímenes de Excepción previstos por el artículo ciento treintisiete de la Carta Constitucional, como el Estado de Emergencia y el Estado de Sitio, en los cuales dicha libertad puede restringirse o en su caso, hasta suspenderse en su ejercicio, bajo los supuestos que en dicha norma se señalan y por el plazo máximo que fija el referido artículo, vencido el cual y en su caso, su prórroga, recobra vigencia absoluta el ejercicio de la libertad personal de pleno derecho.
Ahora bien, se plantean dos supuestos en los que procede la detención:
1º.- Por mandato del Juez. Dicho mandato debe ser escrito y motivado, esto es, debidamente fundamentado, con exposición de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta. Asimismo, debe ser expedido por un órgano jurisdiccional competente observando el procedimiento pre-establecido para ello. Lo cual se exige, por un lado, para evitar las detenciones arbitrarias, que si bien pueden observar la formalidad requerida, pueden no encontrarse fundamentadas, y peor aún, pese a observar los procedimientos establecidos, y cumplir con la fundamentación y demás requisitos legales requeridos, devienen en arbitrarias, si resultan incompatibles con los derechos fundamentales del individuo por ser entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltas de proporcionalidad, esto es, por atentar contra el reconocimiento y respeto de los derechos de la persona humana, que es el fin supremo de la Sociedad y el Estado. Y por otro lado, se requiere ello para cautelar el derecho de defensa que le asiste constitucionalmente al imputado, según el cual, el mismo debe ser informado de las razones por las cuales se ha ordenado su detención, a fin de ejercer su defensa.
2º.- Por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Facultándose a la Policía Nacional, que tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado, prevenir, investigar y combatir la delincuencia, así como vigilar y controlar las fronteras, que en ejercicio de tales funciones contempladas por la Constitución, sea quien tenga la atribución de detener a las personas en caso de flagrante delito.
Comprendiéndose por flagrancia, usualmente, el momento en el cual, el sujeto comete la acción criminal. Y que según la doctrina, se entiende como flagrancia:
a) Cuando la comisión del delito es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto.
b) Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el delito.
c) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo.
Que si bien es cierto, en la Constitución Política del Estado de 1993 no se ha desarrollado lo que se entiende por “flagrancia”, y tampoco se encuentra previsto ello en nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, no es menos cierto, que la doctrina sí ha desarrollado dicho concepto, habiendo sido recogido con una noción restringida por nuestra Corte Suprema de Justicia, desarrollándose sí sus alcances por el Tribunal Constitucional.
Mas aún, el Nuevo Código Procesal Penal de 1991 en su artículo 106 inciso 8, (259 inc.2) (260 inc.2)sí ha desarrollado lo que se entiende por flagrancia, que corresponde a lo antes señalado, e incluyendo además, el caso de haber huído el imputado, pero identificado de inmediato por el agraviado, o tercero, por medio de registro audiovisual de imagen, sea capturado dentro de las 24 horas; requiriéndose para ello, inmediatez temporal e inmediatez personal (la presencia del imputado en el lugar de los hechos) así como la evidencia(connotación propia de la flagrancia), que surge del hecho que la policía presencia la ejecución total o parcial del delito, o advierte dada la temporalidad, que el agente viene de ejecutarlo. Así como también se requiere la urgencia, por cuanto de no ejecutarse por la autoridad policial la detención, el imputado podría sustraerse a la acción de la Justicia.
Asimismo, en el Nuevo Código Procesal Penal de 1991, en el tercer párrafo del inciso 8 del artículo 106, se ha previsto también la detención por particulares o el arresto ciudadano, según el cual, se autoriza a los particulares a practicar la aprehensión en los supuestos de flagrancia delictiva, debiendo entregar inmediatamente al imputado a la autoridad policial más cercana. Esta no viene a ser una facultad del ciudadano, sinó una autorización que se le asigna por la Ley, en este caso, el código citado, ya que la potestad es propia de la autoridad pública, como la policía; razón por la cual, el ciudadano no se encuentra obligado a efectuar el arresto o la aprehensión, porque ello es una colaboración con la Justicia, y no le es exigible como obligación legal, como sí puede exigírsele a la Policía Nacional. Asimismo, el particular que interviene no necesita ser la víctima del delito, puede ser cualquier persona. Debiéndose poner inmediatamente al aprehendido a disposición de la Policía.
Siendo que, de producirse una detención fuera de lo contemplado por la Constitución y la Ley, procede la interposición de una demanda constitucional de Habeas Corpus, conforme al art. 200º. de la Constitución y a lo previsto por el art.25º. del Código Procesal Constitucional- Ley No.28237.
Ahora bien, si conforme se prevee expresamente en la Constitución, la detención sólo puede proceder por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, y no se ha previsto en ella la detención o aprehensión o arresto por particulares, como sí lo permite el Código Procesal Penal, habría que preguntarse, cómo es que (habiendo entrado en vigencia a nivel nacional el citado código en el artículo …..que prevee la posibilidad del arresto por particulares) (en los lugares en que ha entrado en vigencia el citado código,) podría llevarse a cabo el referido arresto ciudadano sin incurrir en una detención arbitraria. Los doctrinarios señalan que ello se encuentra justificado por cuanto constituye una medida necesaria, de uso cotidiano por los ciudadanos y socialmente útil de colaboración con la Justicia, que es un bien constitucionalmente relevante.
Particularmente discrepo de dicha opinión, por cuanto, si bien es cierto existen razones justificadas para la intervención de la ciudadanía en la aprehensión de los delincuentes, como un acto de colaboración efectiva con la Justicia, no es menos cierto, que no podemos avalar actuaciones que se encuentran abiertamente prohibidas por la norma constitucional, más aún, exponiendo al ciudadano a ser objeto de una acción de Habeas Corpus, con las consecuencias jurídicas correspondientes.
Esto es, nos encontramos ante una norma legal (el Nuevo Código Procesal Penal) que es claramente inconstitucional, en este extremo, por cuanto desconoce la relevancia de la defensa del derecho a la libertad –en este caso- de la persona, y no obstante establecerse constitucionalmente pautas precisas para su restricción, por la vía legal se permite su vulneración.
Por otro lado, cabe preguntarse qué viene sucediendo en los lugares donde actualmente se viene aplicando ya esta nueva normatividad procesal penal, respecto a la forma en que se llevan a cabo las detenciones de presuntos implicados en delitos.
De acuerdo a lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal, se permiten cinco tipos de detención:
1.- La Detención policial en flagrante delito: La misma que ya fue explicitada.
2.- El Arresto ciudadano:Que también ha sido reseñado.
3.- La Detención Preliminar Judicial: Solicitada por el Fiscal y autorizada por el Juez. Se dá un mandato escrito y motivado del Juez.
4.- La Detención Convalidada: El Fiscal la solicita al Juez. Existe mandato escrito y motivado del Juez.
5.- La Prisión Preventiva: Con mandato escrito y motivado del Juez.
Como puede apreciarse, salvo el Arresto Ciudadano, los demás casos de detención se encuentran de acuerdo a lo dispuesto por la norma constitucional, esto es, la detención es posible mediante mandato escrito y motivado del Juez, o por la policía en flagrante delito.
Finalmente, se debe llamar la atención sobre el rol del Fiscal en el nuevo modelo Procesal Penal. Con este nuevo Código Procesal Penal, la investigación preliminar se ha modificado, los Fiscales deben capacitarse para adoptar el nuevo modelo procesal acusatorio o adversarial, que implica la instauración de un proceso de partes o adversarios enfrentados; el Fiscal diseña el plan de acción de la investigación y supervisa las actuaciones policiales, a fin de que se lleven a cabo dentro de la legalidad y constitucionalidad, practica y ordena actos de investigación. El Fiscal adquiere un papel activo, tiene el deber de la carga de la prueba, requiere las decisiones judiciales sobre medidas de coerción y restrictivas de derechos, dispone la protección de indicios en la escena del delito, entre otras atribuciones.
Y si ello es así, y si además, hasta los ciudadanos se encuentran autorizados a proceder al arresto del imputado, cabe preguntarse: ¿Cuál es la razón por la cual el Fiscal, con todas las nuevas e importantes funciones que asume con el Nuevo Código Procesal Penal, no se encuentra facultado también para proceder a la detención del imputado?.Pregunta válida que algunos Fiscales se formulan.
A lo cual, se puede responder que si bien el Fiscal tiene un rol activo en la investigación preliminar, no es menos cierto que su actuación en la investigación preparatoria se encuentra bajo el control judicial, ya que es el Juez de la investigación preparatoria quien controla que las diligencias que realiza la policía y el Fiscal no violen los derechos fundamentales del imputado, encontrándose facultado para dictar medidas de corrección o protección. Así como también, en la investigación preliminar, la restricción de los derechos fundamentales está sujeta a autorización judicial previa, y convalidación judicial.
Sin embargo, dada la trascendencia de la actuación del Fiscal en el nuevo Código Procesal Penal, así como la inmediatez del mismo con la investigación policial, el recojo de los indicios y todos los elementos necesarios para esclarecer los hechos, debería considerarse que en casos de urgencia, el Fiscal de la investigación preparatoria se encuentre facultado a disponer la detención del imputado, con la condición de ponerlo inmediatamente, a disposición del Juez a fin de convalidar la detención y que el mismo proceda con sus atribuciones. Más aún, si se permite el arresto por los ciudadanos, y con mayor razón, debería permitírsele al Fiscal de la investigación preparatoria en estos casos excepcionales y bajo los citados condicionamientos, proceder a la detención preliminar.
Conclusiones
Para lo cual, tendría que reformarse la norma constitucional prevista en el literal f) del inciso 24 del artículo 2º de la Constitución, a fin de contemplar la detención a cargo del Fiscal en los casos antes mencionados, como el arresto ciudadano, en los supuestos previstos por el Nuevo Código Procesal Penal. Siendo ésta la propuesta de reforma constitucional que se plantea en el presente ensayo.
Bibliografía
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993. Quinta Edición. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999.
DONAYRE, Christian: El Habeas Corpus en el Código Procesal Constitucional. Primera Edición. Jurista Editores. Lima, Febrero 2005.
DUVERGER, Maurice: Instituciones Politicas y Derecho Constitucional. Barcelona, 1970. Ediciones Ariel S.A.
RUBIO, Marcial y Bernales, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Tercera Edición. Mesa Redonda Editores. Lima, 1988.
SAN MARTÍN CASTRO, César:Derecho Procesal Penal. Segunda reimpresión corregida. Editora Jurídica Grijley,Lima, 2000.
Conforme se reconoce en la Constitución Política del Estado vigente, en su artículo primero, la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado. Reconociéndose en el artículo segundo de la misma Carta Constitucional, los derechos que tiene toda persona, precisándose en el artículo tercero, que la enumeración de los derechos establecidos en dicho Capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Ello es así, por cuanto desde el artículo primero antes mencionado, se plasma una concepción iusnaturalista del Derecho que inspira la Constitución de 1993, según la cual, los derechos de la persona son anteriores y superiores al Estado, esto es, que son inherentes a ella desde su nacimiento, y no están otorgados por el Estado ni sometidos a él, así como tampoco pueden ser retirados o dejados de lado por el Derecho positivo.
Por tanto, lo señalado en dichas normas delimita el marco conceptual de la Constitución, precisando sus alcances y contenidos. Más aún, la norma prevista en el artículo primero, sirve como interpretación de las normas de la Carta Constitucional, puesto que se convierte en un principio general del Derecho, que debe ser aplicado no sólo al efectuarse la labor de interpretación sistemática de las normas de la Constitución, sinó también al realizar la interpretación de las demás normas del sistema jurídico.
Concordante con ello, tenemos que en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se señala que las normas referidas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
De tal manera, que encontramos entre los derechos señalados en el artículo segundo antes citado, aquél previsto en el inciso vigésimo cuarto, el mismo, que reconoce el derecho a la libertad y seguridad personales.
Previéndose, que se prohibe la restricción de la libertad personal, cuando la misma no se ha establecido en ley alguna, previéndose que dicha libertad personal sí pueda ser objeto de restricción, siempre y cuando la misma se encuentre contemplada en la Ley, esto es, en normas con rango de Ley; y ello por cuanto tradicionalmente se ha comprendido que sólo el pueblo, representado simbólicamente por el Congreso u órgano legislativo, era el único que podía limitarle su libertad a la persona. Entendiéndose que ello es una autolimitación del pueblo por sus representantes en el órgano legislativo.
Contenido
Encontramos así, dentro de este inciso vigésimo cuarto, del artículo segundo precitado, el literal f), que contempla una restricción a la libertad personal o de movimiento, el mismo que a la letra señala: “Nadie puede ser detenido sinó por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del Juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.
Esta es la regla general, en cuanto a la restricción de la libertad personal física o de movimiento, mediante la detención, salvo los casos de Regímenes de Excepción previstos por el artículo ciento treintisiete de la Carta Constitucional, como el Estado de Emergencia y el Estado de Sitio, en los cuales dicha libertad puede restringirse o en su caso, hasta suspenderse en su ejercicio, bajo los supuestos que en dicha norma se señalan y por el plazo máximo que fija el referido artículo, vencido el cual y en su caso, su prórroga, recobra vigencia absoluta el ejercicio de la libertad personal de pleno derecho.
Ahora bien, se plantean dos supuestos en los que procede la detención:
1º.- Por mandato del Juez. Dicho mandato debe ser escrito y motivado, esto es, debidamente fundamentado, con exposición de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta. Asimismo, debe ser expedido por un órgano jurisdiccional competente observando el procedimiento pre-establecido para ello. Lo cual se exige, por un lado, para evitar las detenciones arbitrarias, que si bien pueden observar la formalidad requerida, pueden no encontrarse fundamentadas, y peor aún, pese a observar los procedimientos establecidos, y cumplir con la fundamentación y demás requisitos legales requeridos, devienen en arbitrarias, si resultan incompatibles con los derechos fundamentales del individuo por ser entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltas de proporcionalidad, esto es, por atentar contra el reconocimiento y respeto de los derechos de la persona humana, que es el fin supremo de la Sociedad y el Estado. Y por otro lado, se requiere ello para cautelar el derecho de defensa que le asiste constitucionalmente al imputado, según el cual, el mismo debe ser informado de las razones por las cuales se ha ordenado su detención, a fin de ejercer su defensa.
2º.- Por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Facultándose a la Policía Nacional, que tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado, prevenir, investigar y combatir la delincuencia, así como vigilar y controlar las fronteras, que en ejercicio de tales funciones contempladas por la Constitución, sea quien tenga la atribución de detener a las personas en caso de flagrante delito.
Comprendiéndose por flagrancia, usualmente, el momento en el cual, el sujeto comete la acción criminal. Y que según la doctrina, se entiende como flagrancia:
a) Cuando la comisión del delito es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto.
b) Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el delito.
c) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo.
Que si bien es cierto, en la Constitución Política del Estado de 1993 no se ha desarrollado lo que se entiende por “flagrancia”, y tampoco se encuentra previsto ello en nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, no es menos cierto, que la doctrina sí ha desarrollado dicho concepto, habiendo sido recogido con una noción restringida por nuestra Corte Suprema de Justicia, desarrollándose sí sus alcances por el Tribunal Constitucional.
Mas aún, el Nuevo Código Procesal Penal de 1991 en su artículo 106 inciso 8, (259 inc.2) (260 inc.2)sí ha desarrollado lo que se entiende por flagrancia, que corresponde a lo antes señalado, e incluyendo además, el caso de haber huído el imputado, pero identificado de inmediato por el agraviado, o tercero, por medio de registro audiovisual de imagen, sea capturado dentro de las 24 horas; requiriéndose para ello, inmediatez temporal e inmediatez personal (la presencia del imputado en el lugar de los hechos) así como la evidencia(connotación propia de la flagrancia), que surge del hecho que la policía presencia la ejecución total o parcial del delito, o advierte dada la temporalidad, que el agente viene de ejecutarlo. Así como también se requiere la urgencia, por cuanto de no ejecutarse por la autoridad policial la detención, el imputado podría sustraerse a la acción de la Justicia.
Asimismo, en el Nuevo Código Procesal Penal de 1991, en el tercer párrafo del inciso 8 del artículo 106, se ha previsto también la detención por particulares o el arresto ciudadano, según el cual, se autoriza a los particulares a practicar la aprehensión en los supuestos de flagrancia delictiva, debiendo entregar inmediatamente al imputado a la autoridad policial más cercana. Esta no viene a ser una facultad del ciudadano, sinó una autorización que se le asigna por la Ley, en este caso, el código citado, ya que la potestad es propia de la autoridad pública, como la policía; razón por la cual, el ciudadano no se encuentra obligado a efectuar el arresto o la aprehensión, porque ello es una colaboración con la Justicia, y no le es exigible como obligación legal, como sí puede exigírsele a la Policía Nacional. Asimismo, el particular que interviene no necesita ser la víctima del delito, puede ser cualquier persona. Debiéndose poner inmediatamente al aprehendido a disposición de la Policía.
Siendo que, de producirse una detención fuera de lo contemplado por la Constitución y la Ley, procede la interposición de una demanda constitucional de Habeas Corpus, conforme al art. 200º. de la Constitución y a lo previsto por el art.25º. del Código Procesal Constitucional- Ley No.28237.
Ahora bien, si conforme se prevee expresamente en la Constitución, la detención sólo puede proceder por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, y no se ha previsto en ella la detención o aprehensión o arresto por particulares, como sí lo permite el Código Procesal Penal, habría que preguntarse, cómo es que (habiendo entrado en vigencia a nivel nacional el citado código en el artículo …..que prevee la posibilidad del arresto por particulares) (en los lugares en que ha entrado en vigencia el citado código,) podría llevarse a cabo el referido arresto ciudadano sin incurrir en una detención arbitraria. Los doctrinarios señalan que ello se encuentra justificado por cuanto constituye una medida necesaria, de uso cotidiano por los ciudadanos y socialmente útil de colaboración con la Justicia, que es un bien constitucionalmente relevante.
Particularmente discrepo de dicha opinión, por cuanto, si bien es cierto existen razones justificadas para la intervención de la ciudadanía en la aprehensión de los delincuentes, como un acto de colaboración efectiva con la Justicia, no es menos cierto, que no podemos avalar actuaciones que se encuentran abiertamente prohibidas por la norma constitucional, más aún, exponiendo al ciudadano a ser objeto de una acción de Habeas Corpus, con las consecuencias jurídicas correspondientes.
Esto es, nos encontramos ante una norma legal (el Nuevo Código Procesal Penal) que es claramente inconstitucional, en este extremo, por cuanto desconoce la relevancia de la defensa del derecho a la libertad –en este caso- de la persona, y no obstante establecerse constitucionalmente pautas precisas para su restricción, por la vía legal se permite su vulneración.
Por otro lado, cabe preguntarse qué viene sucediendo en los lugares donde actualmente se viene aplicando ya esta nueva normatividad procesal penal, respecto a la forma en que se llevan a cabo las detenciones de presuntos implicados en delitos.
De acuerdo a lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal, se permiten cinco tipos de detención:
1.- La Detención policial en flagrante delito: La misma que ya fue explicitada.
2.- El Arresto ciudadano:Que también ha sido reseñado.
3.- La Detención Preliminar Judicial: Solicitada por el Fiscal y autorizada por el Juez. Se dá un mandato escrito y motivado del Juez.
4.- La Detención Convalidada: El Fiscal la solicita al Juez. Existe mandato escrito y motivado del Juez.
5.- La Prisión Preventiva: Con mandato escrito y motivado del Juez.
Como puede apreciarse, salvo el Arresto Ciudadano, los demás casos de detención se encuentran de acuerdo a lo dispuesto por la norma constitucional, esto es, la detención es posible mediante mandato escrito y motivado del Juez, o por la policía en flagrante delito.
Finalmente, se debe llamar la atención sobre el rol del Fiscal en el nuevo modelo Procesal Penal. Con este nuevo Código Procesal Penal, la investigación preliminar se ha modificado, los Fiscales deben capacitarse para adoptar el nuevo modelo procesal acusatorio o adversarial, que implica la instauración de un proceso de partes o adversarios enfrentados; el Fiscal diseña el plan de acción de la investigación y supervisa las actuaciones policiales, a fin de que se lleven a cabo dentro de la legalidad y constitucionalidad, practica y ordena actos de investigación. El Fiscal adquiere un papel activo, tiene el deber de la carga de la prueba, requiere las decisiones judiciales sobre medidas de coerción y restrictivas de derechos, dispone la protección de indicios en la escena del delito, entre otras atribuciones.
Y si ello es así, y si además, hasta los ciudadanos se encuentran autorizados a proceder al arresto del imputado, cabe preguntarse: ¿Cuál es la razón por la cual el Fiscal, con todas las nuevas e importantes funciones que asume con el Nuevo Código Procesal Penal, no se encuentra facultado también para proceder a la detención del imputado?.Pregunta válida que algunos Fiscales se formulan.
A lo cual, se puede responder que si bien el Fiscal tiene un rol activo en la investigación preliminar, no es menos cierto que su actuación en la investigación preparatoria se encuentra bajo el control judicial, ya que es el Juez de la investigación preparatoria quien controla que las diligencias que realiza la policía y el Fiscal no violen los derechos fundamentales del imputado, encontrándose facultado para dictar medidas de corrección o protección. Así como también, en la investigación preliminar, la restricción de los derechos fundamentales está sujeta a autorización judicial previa, y convalidación judicial.
Sin embargo, dada la trascendencia de la actuación del Fiscal en el nuevo Código Procesal Penal, así como la inmediatez del mismo con la investigación policial, el recojo de los indicios y todos los elementos necesarios para esclarecer los hechos, debería considerarse que en casos de urgencia, el Fiscal de la investigación preparatoria se encuentre facultado a disponer la detención del imputado, con la condición de ponerlo inmediatamente, a disposición del Juez a fin de convalidar la detención y que el mismo proceda con sus atribuciones. Más aún, si se permite el arresto por los ciudadanos, y con mayor razón, debería permitírsele al Fiscal de la investigación preparatoria en estos casos excepcionales y bajo los citados condicionamientos, proceder a la detención preliminar.
Conclusiones
Para lo cual, tendría que reformarse la norma constitucional prevista en el literal f) del inciso 24 del artículo 2º de la Constitución, a fin de contemplar la detención a cargo del Fiscal en los casos antes mencionados, como el arresto ciudadano, en los supuestos previstos por el Nuevo Código Procesal Penal. Siendo ésta la propuesta de reforma constitucional que se plantea en el presente ensayo.
Bibliografía
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993. Quinta Edición. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999.
DONAYRE, Christian: El Habeas Corpus en el Código Procesal Constitucional. Primera Edición. Jurista Editores. Lima, Febrero 2005.
DUVERGER, Maurice: Instituciones Politicas y Derecho Constitucional. Barcelona, 1970. Ediciones Ariel S.A.
RUBIO, Marcial y Bernales, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Tercera Edición. Mesa Redonda Editores. Lima, 1988.
SAN MARTÍN CASTRO, César:Derecho Procesal Penal. Segunda reimpresión corregida. Editora Jurídica Grijley,Lima, 2000.
Legalidad y Constitucionalismo como factor clave de competitividad
Resumen
La expectativa de productividad y competitividad en el país exige del Poder Judicial mayor efectividad en los avances de la mejora de los servicios de administración de justicia. Focalizar en la lucha contra la corrupción es un aspecto central, pero también debe observar algunas propuestas para mejorar las competencias organizacionales e individuales. Estamos ante el requerimiento de un cambio de paradigma respecto a la actitud y velocidad de aprendizaje, con una perspectiva sistémica y de expansión continua hacia resultados.
Introducción
En términos generales se denomina “competitividad” a la capacidad que tiene una organización o un país, de mantener ventajas comparativas que permitan alcanzar, sostener y mejorar una posición socioeconómica. La competitividad supone un planeamiento con perspectiva global, análisis de competidores, atención por los sectores del mercado de mayor demanda, acortamiento de ciclos de producción y la implementación de innovaciones. De los diversos niveles macroeconómicos de competitividad, nos interesa en esta oportunidad la competitividad como país y su relación con la percepción de vigencia del constitucionalismo.
La calificadora Standard & Poor's en julio 2008 subió la calificación de Perú a grado de inversión, convirtiéndose en la segunda agencia en dar al país andino ese codiciado status (la calificación quedó ahora en "BBB-" que es el primer escalón dentro del grado de inversión, y panorama estable. Fitch, en abril 2008 otorgó a Perú el grado de inversión.
El Perú requiere de un mayor crecimiento económico y productividad. En este contexto tiene relevancia el logro de condiciones de competitividad como país y el aporte de la iniciativa privada. Debemos aprovechar la situación expectante como país en el contexto internacional.
Competitividad como país
Productividad. Este es el término clave. El Perú como país a través de una mayor productividad debe lograr altos niveles de efectividad en el uso de su capital humano (talento) y económico, con efectos en el nivel de vida de la población.
La mayor y mejor productividad dependen de la contribución que realice la iniciativa privada, pero de la mano con políticas nacionales que logren mayores ventajas competitivas en mercados segmentados, productos diferenciados, nuevas tecnológicas y economías de escala. En términos del profesor de la cátedra de administración de negocios de la Escuela de Negocios de Harvard, Ph.D. Mr. Michael Porter, la competitividad como país o nación, requiere de factores favorables del entorno macroeconómico, disponibilidad de mano de obra y recursos naturales, políticas gubernamentales y de resolución de conflictos efectivos[i].
Como país el Perú se encuentra encaminado hacia ello. Se dice que ya nos encontramos en el Ranking Mundial de Competitividad que emite el Instituto Internacional de Desarrollo (IMD) de Suiza. Sin embargo, se reconoce que existen debilidades marcadas en cuanto a aspectos institucionales, legislación de negocios y educación. Tenemos grandes fortalezas en el desempeño económico pero hay temas de agenda aún pendientes de atención[ii].
La efectiva resolución de eventual conflicto de intereses entre particulares o con el Estado nos lleva a relacionar los avances en materia de mejora de la administración de justicia en el Perú, en tanto factor de competitividad-país, y si el estado de estos avances como sistema alcanzan a la fuente del sistema jurídico peruano (constitucionalismo).
Bases constitucionales a favor de la competitividad y realidad
Para un país que aspira a constituirse en competitivo, resulta indispensable que los empresarios y los inversionistas perciban que en el Perú, como Estado soberano se respeta la norma fundamental que fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado y los ciudadanos, el cual establece las bases del gobierno y la organización de las instituciones (Constitución). Dicha norma fundamental por definición, esta dotada de supremacía sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. La vigencia de la supremacía de esta norma constitucional depende de la efectividad con que opera el constitucionalismo económico y el denominado “control de la constitucionalidad” cuyo estudio ha sido materia del Derecho Procesal Constitucional.
Para los especialistas del Derecho Procesal Constitucional (DPC) la preocupación esta centrada en la existencia de normas orgánicas y funcionales que permitan dar eficacia real a la norma constitucional, cuando surge un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones[iii].La pregunta clave sin embargo es: ¿Cuál es el grado de efectividad que esta teniendo todo este sistema normativo en lo que respecta al Poder Judicial?. ¿La necesidad de resolver a la brevedad el problema adquiere una mayor relevancia si estamos convencidos que contribuye a la competitividad del país?.
El problema de la poca credibilidad del sistema judicial
Cuando sale en prensa un hecho noticioso de corrupción en el Poder Judicial, de manera cíclica y reiterada se actualiza el tema de la percepción de la opinión pública respecto a la justicia, y la necesidad de una reforma o reestructuración. Así sucedió por ejemplo con la detección de una coima de US$ 185.00 y una bolsa de chifles a un vocal del Poder Judicial, lo que motivó ofrecimientos de cambio promovidos desde el Poder Ejecutivo.
Los datos de PUCP del 2006 no difieren en lo sustancial de los antecedentes de otra encuesta realizada en el 2005 por Apoyo[1]. Las encuestas posteriores confirman la vigencia de un problema estructural.
En octubre del 2007, un sondeo del Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima, determinó que el 95.5% de los ciudadanos de Lima confían poco o nada del Poder Judicial, siendo la corrupción la madre de todas las faltas del sistema judicial, testimoniando el 54.7% de litigantes que le han solicitado alguna coima alguna vez. Se reconocen sin embargo algunas leves y puntuales mejoras en el Poder Judicial pero en un diagnóstico base de estancamiento. La percepción de desconfianza se empieza a extender al Ministerio de Justicia y al Tribunal Constitucional[2].
Si intentamos hacer una sumilla de un diagnóstico vigente respecto a la percepción de justicia en el Perú, hay cierto consenso en focalizar el problema en el Poder Judicial, y en temas como: coimas (pagos ilegales), corrupción, lentitud, ventajas para el adinerado y con influencias, parcialización con determinados abogados. La situación en general no muestra avances en las últimas décadas.
La percepción negativa de la opinión pública respecto a la mejora en el sistema o la administración de justicia esta presente en varios países Latinoamericanos y de nuestro mundo contemporáneo. Esto no significa que debemos ser permisivos o tolerantes frente al problema, sino por el contrario es un tema prioritario de agenda de políticas de Estado que debemos resolver a la brevedad, no obstante el cuestionamiento de la objetividad y validez científica de las encuestas de opinión.
Hay consenso en la necesidad de una reforma profunda pero de todo el sistema de justicia como una política de Estado, en la que deben intervenir los 3 poderes: Judicial, Congreso y Ejecutivo. El problema central no radica en la discusión sobre cuantía de sueldos, o en la mejora de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino en la estrategia necesaria para una mejora de la percepción de los ciudadanos por el sistema de administración de justicia en el país y el logro de determinados indicadores.
Los especialistas reclaman un Poder Judicial más eficaz y justo.
o Competencias de los magistrados
En este escenario de expectativas de competitividad no basta un destacado nivel de profundidad en conocimientos normativos, ni incluso los judiciales. Se requiere una alta especialización del magistrado, pero también un aporte a lo que se denomina capital intelectual corporativo de la institución, a través de los pronunciamientos jurisdiccionales, aportes y trabajos que queden a disposición de la institución.
La actitud y velocidad de aprendizaje permanecen frente al espiral del cambio es otro factor clave de éxito. En este sentido ya no se resalta el fenómeno del cambio por sí mismo, sino se resalta la actitud y velocidad del ser humano por el aprendizaje. Se requiere una perspectiva sistémica y de expansión continua hacia resultados, cultivar nuevos y expansivos patrones de pensamiento, aspiraciones colectivas, y fundamentalmente necesitamos aprender a aprender en conjunto.[3].
El denominado Reto de la Competitividad 2006 es una primera propuesta para definir el Perfil de Competencias de los ejecutivos en el Perú, que permita conocer sus capacidades, como resultado del esfuerzo compartido de instituciones públicas y privadas en el país. Se incide en este proyecto la oportunidad de descubrir sus fortalezas, debilidades y potencialidades. La base del estudio se desarrolló en los EE.UU. a cargo de especialistas en Coaching, Liderazgo y Desarrollo Humano, habiendo sido aplicada en los últimos años por grandes corporaciones[4]. ¿No es posible hacer estudios similares a los magistrados del sistema judicial peruano?.
q Conclusiones y recomendaciones
o Productividad es el término clave. En este objetivo tiene un importante papel la iniciativa privada. Tenemos que aprovechar nuestra actual coyuntura como país en el Ranking Mundial de Competitividad.
o La sociedad esta demandando del Poder Judicial mayor efectividad. Los empresarios y los inversionistas deben percibir al Perú, como un Estado soberano en el que se respetan las normas. La atención de dichas expectativas va mas allá de normas orgánicas.
o La lucha contra la corrupción es un aspecto central en la búsqueda de avances en estos temas. La opinión pública sigue mirando al Poder Judicial con recelo, preocupación y suspicacia. Tenemos que demostrar competencias organizacionales para resolver el problema estructural.
o Se tiene que trabajar el tema de la mejora de competencias de los magistrados, sin perjuicio de la ponderación de la carga procesal, se requiere un cambio de paradigma respecto a la actitud y velocidad de aprendizaje, con una perspectiva sistémica y de expansión continua hacia resultados. El proyecto de Reto de la Competitividad 2006 del sector privado puede ser un muy buen referente.
[1] PASARA, Luis. Notas al Margen. Diario Perú 21. 09/12/06. En: http://www.peru21.com/Comunidad/Columnistas/Html/2006-12-09/Pasara0629561.html
[2] RAMOS, Alonso. Percepción negativa de la justicia en Lima. Diario La República. 27/10/07. En: http://www.larepublica.com.pe/component/option,com_contentant/task,view/id,185586/Itemid,/
[3] Cfr. SENGE 1993: 24
[4] https://www.competitividad.org.pe/index.asp
[i] NUÑEZ MENDOZA, Alberto. La competitividad. 26/02/08. En: http://www.gestiopolis.com/canales7/eco/Capital/59-competitividad-frente-a-las-relaciones-internacionales.htm
[ii] D’ALESSIO, Fernando. Perú Ranking Mundial de Competitividad 2008. 16/05/08 En: http://apra-global.blogspot.com/2008/05/per-ranking-mundial-de-competitividad.html
[iii] COLOMBO CAMPBELL, Juan. Funciones del Derecho Procesal Constitucional. 2002. En: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122/002000200002&script=sci_arttext
[iv] PENTIERRA, Evaristo. Poder Judicial: en busca de reforma. En: http://www.perupolitico.com/?p=323
La expectativa de productividad y competitividad en el país exige del Poder Judicial mayor efectividad en los avances de la mejora de los servicios de administración de justicia. Focalizar en la lucha contra la corrupción es un aspecto central, pero también debe observar algunas propuestas para mejorar las competencias organizacionales e individuales. Estamos ante el requerimiento de un cambio de paradigma respecto a la actitud y velocidad de aprendizaje, con una perspectiva sistémica y de expansión continua hacia resultados.
Introducción
En términos generales se denomina “competitividad” a la capacidad que tiene una organización o un país, de mantener ventajas comparativas que permitan alcanzar, sostener y mejorar una posición socioeconómica. La competitividad supone un planeamiento con perspectiva global, análisis de competidores, atención por los sectores del mercado de mayor demanda, acortamiento de ciclos de producción y la implementación de innovaciones. De los diversos niveles macroeconómicos de competitividad, nos interesa en esta oportunidad la competitividad como país y su relación con la percepción de vigencia del constitucionalismo.
La calificadora Standard & Poor's en julio 2008 subió la calificación de Perú a grado de inversión, convirtiéndose en la segunda agencia en dar al país andino ese codiciado status (la calificación quedó ahora en "BBB-" que es el primer escalón dentro del grado de inversión, y panorama estable. Fitch, en abril 2008 otorgó a Perú el grado de inversión.
El Perú requiere de un mayor crecimiento económico y productividad. En este contexto tiene relevancia el logro de condiciones de competitividad como país y el aporte de la iniciativa privada. Debemos aprovechar la situación expectante como país en el contexto internacional.
Competitividad como país
Productividad. Este es el término clave. El Perú como país a través de una mayor productividad debe lograr altos niveles de efectividad en el uso de su capital humano (talento) y económico, con efectos en el nivel de vida de la población.
La mayor y mejor productividad dependen de la contribución que realice la iniciativa privada, pero de la mano con políticas nacionales que logren mayores ventajas competitivas en mercados segmentados, productos diferenciados, nuevas tecnológicas y economías de escala. En términos del profesor de la cátedra de administración de negocios de la Escuela de Negocios de Harvard, Ph.D. Mr. Michael Porter, la competitividad como país o nación, requiere de factores favorables del entorno macroeconómico, disponibilidad de mano de obra y recursos naturales, políticas gubernamentales y de resolución de conflictos efectivos[i].
Como país el Perú se encuentra encaminado hacia ello. Se dice que ya nos encontramos en el Ranking Mundial de Competitividad que emite el Instituto Internacional de Desarrollo (IMD) de Suiza. Sin embargo, se reconoce que existen debilidades marcadas en cuanto a aspectos institucionales, legislación de negocios y educación. Tenemos grandes fortalezas en el desempeño económico pero hay temas de agenda aún pendientes de atención[ii].
La efectiva resolución de eventual conflicto de intereses entre particulares o con el Estado nos lleva a relacionar los avances en materia de mejora de la administración de justicia en el Perú, en tanto factor de competitividad-país, y si el estado de estos avances como sistema alcanzan a la fuente del sistema jurídico peruano (constitucionalismo).
Bases constitucionales a favor de la competitividad y realidad
Para un país que aspira a constituirse en competitivo, resulta indispensable que los empresarios y los inversionistas perciban que en el Perú, como Estado soberano se respeta la norma fundamental que fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado y los ciudadanos, el cual establece las bases del gobierno y la organización de las instituciones (Constitución). Dicha norma fundamental por definición, esta dotada de supremacía sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. La vigencia de la supremacía de esta norma constitucional depende de la efectividad con que opera el constitucionalismo económico y el denominado “control de la constitucionalidad” cuyo estudio ha sido materia del Derecho Procesal Constitucional.
Para los especialistas del Derecho Procesal Constitucional (DPC) la preocupación esta centrada en la existencia de normas orgánicas y funcionales que permitan dar eficacia real a la norma constitucional, cuando surge un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones[iii].La pregunta clave sin embargo es: ¿Cuál es el grado de efectividad que esta teniendo todo este sistema normativo en lo que respecta al Poder Judicial?. ¿La necesidad de resolver a la brevedad el problema adquiere una mayor relevancia si estamos convencidos que contribuye a la competitividad del país?.
El problema de la poca credibilidad del sistema judicial
Cuando sale en prensa un hecho noticioso de corrupción en el Poder Judicial, de manera cíclica y reiterada se actualiza el tema de la percepción de la opinión pública respecto a la justicia, y la necesidad de una reforma o reestructuración. Así sucedió por ejemplo con la detección de una coima de US$ 185.00 y una bolsa de chifles a un vocal del Poder Judicial, lo que motivó ofrecimientos de cambio promovidos desde el Poder Ejecutivo.
Los datos de PUCP del 2006 no difieren en lo sustancial de los antecedentes de otra encuesta realizada en el 2005 por Apoyo[1]. Las encuestas posteriores confirman la vigencia de un problema estructural.
En octubre del 2007, un sondeo del Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima, determinó que el 95.5% de los ciudadanos de Lima confían poco o nada del Poder Judicial, siendo la corrupción la madre de todas las faltas del sistema judicial, testimoniando el 54.7% de litigantes que le han solicitado alguna coima alguna vez. Se reconocen sin embargo algunas leves y puntuales mejoras en el Poder Judicial pero en un diagnóstico base de estancamiento. La percepción de desconfianza se empieza a extender al Ministerio de Justicia y al Tribunal Constitucional[2].
Si intentamos hacer una sumilla de un diagnóstico vigente respecto a la percepción de justicia en el Perú, hay cierto consenso en focalizar el problema en el Poder Judicial, y en temas como: coimas (pagos ilegales), corrupción, lentitud, ventajas para el adinerado y con influencias, parcialización con determinados abogados. La situación en general no muestra avances en las últimas décadas.
La percepción negativa de la opinión pública respecto a la mejora en el sistema o la administración de justicia esta presente en varios países Latinoamericanos y de nuestro mundo contemporáneo. Esto no significa que debemos ser permisivos o tolerantes frente al problema, sino por el contrario es un tema prioritario de agenda de políticas de Estado que debemos resolver a la brevedad, no obstante el cuestionamiento de la objetividad y validez científica de las encuestas de opinión.
Hay consenso en la necesidad de una reforma profunda pero de todo el sistema de justicia como una política de Estado, en la que deben intervenir los 3 poderes: Judicial, Congreso y Ejecutivo. El problema central no radica en la discusión sobre cuantía de sueldos, o en la mejora de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino en la estrategia necesaria para una mejora de la percepción de los ciudadanos por el sistema de administración de justicia en el país y el logro de determinados indicadores.
Los especialistas reclaman un Poder Judicial más eficaz y justo.
o Competencias de los magistrados
En este escenario de expectativas de competitividad no basta un destacado nivel de profundidad en conocimientos normativos, ni incluso los judiciales. Se requiere una alta especialización del magistrado, pero también un aporte a lo que se denomina capital intelectual corporativo de la institución, a través de los pronunciamientos jurisdiccionales, aportes y trabajos que queden a disposición de la institución.
La actitud y velocidad de aprendizaje permanecen frente al espiral del cambio es otro factor clave de éxito. En este sentido ya no se resalta el fenómeno del cambio por sí mismo, sino se resalta la actitud y velocidad del ser humano por el aprendizaje. Se requiere una perspectiva sistémica y de expansión continua hacia resultados, cultivar nuevos y expansivos patrones de pensamiento, aspiraciones colectivas, y fundamentalmente necesitamos aprender a aprender en conjunto.[3].
El denominado Reto de la Competitividad 2006 es una primera propuesta para definir el Perfil de Competencias de los ejecutivos en el Perú, que permita conocer sus capacidades, como resultado del esfuerzo compartido de instituciones públicas y privadas en el país. Se incide en este proyecto la oportunidad de descubrir sus fortalezas, debilidades y potencialidades. La base del estudio se desarrolló en los EE.UU. a cargo de especialistas en Coaching, Liderazgo y Desarrollo Humano, habiendo sido aplicada en los últimos años por grandes corporaciones[4]. ¿No es posible hacer estudios similares a los magistrados del sistema judicial peruano?.
q Conclusiones y recomendaciones
o Productividad es el término clave. En este objetivo tiene un importante papel la iniciativa privada. Tenemos que aprovechar nuestra actual coyuntura como país en el Ranking Mundial de Competitividad.
o La sociedad esta demandando del Poder Judicial mayor efectividad. Los empresarios y los inversionistas deben percibir al Perú, como un Estado soberano en el que se respetan las normas. La atención de dichas expectativas va mas allá de normas orgánicas.
o La lucha contra la corrupción es un aspecto central en la búsqueda de avances en estos temas. La opinión pública sigue mirando al Poder Judicial con recelo, preocupación y suspicacia. Tenemos que demostrar competencias organizacionales para resolver el problema estructural.
o Se tiene que trabajar el tema de la mejora de competencias de los magistrados, sin perjuicio de la ponderación de la carga procesal, se requiere un cambio de paradigma respecto a la actitud y velocidad de aprendizaje, con una perspectiva sistémica y de expansión continua hacia resultados. El proyecto de Reto de la Competitividad 2006 del sector privado puede ser un muy buen referente.
[1] PASARA, Luis. Notas al Margen. Diario Perú 21. 09/12/06. En: http://www.peru21.com/Comunidad/Columnistas/Html/2006-12-09/Pasara0629561.html
[2] RAMOS, Alonso. Percepción negativa de la justicia en Lima. Diario La República. 27/10/07. En: http://www.larepublica.com.pe/component/option,com_contentant/task,view/id,185586/Itemid,/
[3] Cfr. SENGE 1993: 24
[4] https://www.competitividad.org.pe/index.asp
[i] NUÑEZ MENDOZA, Alberto. La competitividad. 26/02/08. En: http://www.gestiopolis.com/canales7/eco/Capital/59-competitividad-frente-a-las-relaciones-internacionales.htm
[ii] D’ALESSIO, Fernando. Perú Ranking Mundial de Competitividad 2008. 16/05/08 En: http://apra-global.blogspot.com/2008/05/per-ranking-mundial-de-competitividad.html
[iii] COLOMBO CAMPBELL, Juan. Funciones del Derecho Procesal Constitucional. 2002. En: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122/002000200002&script=sci_arttext
[iv] PENTIERRA, Evaristo. Poder Judicial: en busca de reforma. En: http://www.perupolitico.com/?p=323
miércoles, 9 de julio de 2008
Actualizando lineamientos de Política Criminal en el Perú
Resumen
La denominada Política Criminal actualiza la importancia que tiene el estudio de la realidad criminológica para una mejora del sistema judicial penal. La formación tradicional en derecho centrada en el cumplimiento de reglas y normas, nos ha alejado de esta perspectiva más sociológica. No obstante la agenda pendiente en materia de combate a la corrupción de los órganos que intervienen en la administración de justicia, se requiere un liderazgo efectivo de un proyecto multidisciplinario en concreto.
Introducción
Motiva el presente artículo el relevar algunas propuestas en términos de Política Criminal (PC) como una contribución a los proyectos de mejora del sistema de administración de justicia en el país. Se denomina PC a la disciplina que estudia, la faceta de control social, o en otros términos la manera como la colectividad reacciona organizadamente, frente a las acciones delictuosas que amenazan su cohesión o su desarrollo armónico.
Se trata de hacer una reflexión mas sistémica e integrado de los diagnósticos y propuestas que usualmente se debaten en torno a la preocupación por la mejora del sistema de administración de justicia en el Perú, pero a partir de una eventual Política Jurídica de Estado.
El delito como fenómeno social criminal
PC reivindica los estudios criminalísticos resaltando el grado de intimidación efectiva que el sistema legal y/o judicial tiene. El delito deviene en importante no sólo por la tipología normativa sinó por las diferentes formas de aparición y demás detalles. Para ello se hace una visión multidisciplinaria del delito.
El delito tiene una determinada significancia según el escenario. Nuestro país tiene una determinada dinámica delictiva en función a las condiciones socioeconómicas y culturales existentes. En este contexto siempre se descubre una oportunidad de mejora del sistema jurídico y de las normas.
El aumento de las penas es manifiestamente insuficiente, si no se confronta con el proceso y la realidad. Hay un círculo vicioso de inefectividad por diversos factores. Son los antecedentes en los estudios criminológicos y sistemas judiciales comparados los que se constituyen en una fuente de derecho complementaria de las fuentes tradicionales.
El Estado a través de todos sus organismos debe tratar de disminuir los indicadores y controlar la percepción de la opinión pública respecto al aumento de la criminalidad en el país. Hay progresos de orden científico y técnico que pueden aportar a ello (los cuales se ven incluso en series televisivas).
Reforma del Poder Judicial como parte de una PC
¿Qué acciones previas o indicadores de disposición hay en el Perú para evaluar la problemática de la criminalidad y delincuencia desde el punto de vista de la PC?. La formación tradicional profesional en derecho incide en el estudio del cumplimiento de reglas y normas que establece un Estado, en un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.
No tenemos en primera instancia un concepto de Poderes del Estado como agentes organizados a favor de la lucha contra la criminalidad. Defendemos el Estado de Derecho, y la importancia en la seguridad jurídica para una sociedad competitiva y moderna, pero son escasos los cuestionamientos a la consistencia que tiene en la realidad el sistema jurídico. En realidad en el ámbito de la interpretación debidamente ordenada y sistematizada, los profesionales del Derecho y en especial los magistrados, en el proceso de aplicación de la norma a la realidad, nos convertimos en creadores de Derecho a través de la jurisprudencia.
La búsqueda del cumplimiento estricto de la codificación formal de las disposiciones escritas, es irreal y ha estigmatizado la función judicial. Hay competencia para desnaturalizar la norma y sacar provecho de las imperfecciones del sistema judicial en función a intereses particulares. El rol creativo de la jurisprudencia, en un contexto de imparcialidad con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad, no encuentra consenso ni en la opinión pública vinculada al derecho.
q Percepción de la opinión pública
La PC no esta planteada en el debate académico cotidiano. Mayor atención suscitan los casos de corrupción que de manera cíclica y reiterada ocurren.
La Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) en el 2006 realizó una encuesta en Lima, en donde se ratificó la percepción de la opinión pública respecto a la administración de justicia con recelo, preocupación y suspicacia. No se percibe mejoras en el sistema. Solo el 4% de los encuestados estaba dispuesto a ir al Poder Judicial para resolver un problema legal. Solo 3% consideraba como bueno el sistema. El 56% consideraba que no era cierto que “la justicia tardaba pero finalmente llegaba”. El 38% pensaba que lo necesario para ganar un juicio era pagar coimas.
Los datos de la PUCP del 2006 no difieren en lo sustancial de los antecedentes de otra encuesta realizada en el 2005 por Apoyo[1]. Las encuestas posteriores confirman la vigencia de un problema estructural.
En octubre del 2007, un sondeo del Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima, determinó que el 95.5% de los ciudadanos de Lima confían poco o nada del Poder Judicial, siendo la corrupción la madre de todas las faltas del sistema judicial, testimoniando el 54.7% de litigantes que le han solicitado alguna coima alguna vez. Se reconocen sin embargo algunas leves y puntuales mejoras en el Poder Judicial pero en un diagnóstico base de estancamiento. La percepción de desconfianza se empieza a extender al Ministerio de Justicia y al Tribunal Constitucional[2].
Si intentamos hacer una sumilla de un diagnóstico vigente respecto a la percepción de justicia en el Perú, hay cierto consenso en focalizar el problema en el Poder Judicial, y en temas como: coimas (pagos ilegales), corrupción, lentitud, ventajas para el adinerado y con influencias, parcialización con determinados abogados. La situación en general no muestra avances en las últimas décadas.
La percepción negativa de la opinión pública respecto a la mejora en el sistema o la administración de justicia esta presente en varios países Latinoamericanos y de nuestro mundo contemporáneo. Esto no significa que debemos ser permisivos o tolerantes frente al problema, sino por el contrario es un tema prioritario de agenda de políticas de Estado que debemos resolver a la brevedad, no obstante el cuestionamiento de la objetividad y validez científica de las encuestas de opinión.
q Intentando cambiar el paradigma
Hay una tendencia a centrar el diagnóstico del problema de la administración de justicia en el Perú, en el Poder Judicial, cuando en realidad hay varios muy importantes actores en el sistema que requieren de mejoras organizacionales. Esto se evidencia de manera expresa en los principales aportes de Justicia Viva[3]. Se hace referencia a mejoras de las competencias, condiciones y presupuestos para ejercer la labor jurisdiccional, mayores acciones de control, reformas normativas y repotenciación del sistema de conciliación como alternativas para afrontar la gran demanda de servicios[4]. Se focaliza en el problema de la corrupción como un fenómeno cultural que genera inequidad y atenta contra la competitividad de la economía[5].
La pregunta central sin embargo es. ¿Quién lidera y armoniza estas propuestas?. La complejidad del problema esta determinando que se requiere de un liderazgo de un grupo de profesionales multidisciplinarios, algunos con experiencia en la magistratura, pero también por colegas que tengan experiencia y manejo profesional de reingeniería de procesos, en el marco de la legalidad y aislados de las imperfecciones e intereses del sistema.
Se propone una Comisión multisectorial con facultades ejecutivas que con un enfoque sistémico actualizado gerencie un proyecto de mejora del sistema de administración de justicia en el Perú. El Poder Judicial es uno de los principales actores del sistema pero no es el único. El logro de la visión de un Poder Judicial casi perfecto no determinará necesariamente el logro de efectividad en la administración de justicia.
Tenemos que replantear el objetivo mas allá de la teorización de la importancia de la justicia y de eventuales reformas institucionales sino en términos de efectividad en la mejora del servicio de administración de justicia por parte del Estado y con la participación del ciudadano[6]. Debemos repotenciar aquellos avances no obstante que por la magnitud del problema no han logrado aún una significativa variación de la negativa percepción respecto al tema. La experiencia en materia de política, programa o sistema anticorrupción es uno de ellos[7].
Hay un fundamento cultural que trabajar alrededor del tema. Si la población tiene mayor conocimiento de los derechos que tiene y existe cierto consenso en los individuos de la sociedad sobre lo bueno y lo malo, esto contribuirá a prevenir, supervisar y/o evaluar mejor el concepto o accionar respecto a lo justo, como una virtud social. Acciones en conjunto como políticas de Estado multisectoriales, deben ser implementadas en forma coordinada, como complemento a los servicios de orientación que tiene la Asistencia Legal Gratuita (ALEGRA) del Ministerio de Justicia[8].
Mejoras en la calidad del servicio profesional del abogado, impacta significativamente en la mejora del sistema. Tiene que hacerse algo para mejorar la formación de los colegas y medidas efectivas para aquellos que formalmente tienen título, pero no cuentan con las competencias ni los recursos adecuados para brindar un servicio de asesoramiento de calidad, y que lamentablemente refuerzan la percepción de desconfianza y deshonestidad.
q Conclusiones y recomendaciones
o La Política Criminal reivindica la realidad criminológica del delito considerando el escenario. En esta perspectiva abordar el tema delictivo a partir de un aumento de las penas es manifiestamente insuficiente. Se exige que el Estado a través de todos sus organismos logre mayores resultados en el control y disminución de la criminalidad en general.
o La formación tradicional en derecho incide en el estudio del cumplimiento de reglas y normas. No tenemos un concepto de Estado organizado para el logro de metas de criminalidad, justificándolo en un debido proceso y la defensa del Estado de Derecho que relativiza dichas metas. Hay una desnaturalización de las normas que está beneficiando intereses particulares.
o La problemática de corrupción de los órganos que intervienen en la administración de justicia, genera en la opinión pública recelo, preocupación y suspicacia. Hay numerosos diagnósticos de los factores que influyen en la percepción negativa del sistema. La pregunta central sin embargo es: ¿Quién lidera y armoniza estas propuestas?.
o La complejidad del problema esta determinando que se requiere de un liderazgo de un grupo de profesionales multidisciplinarios. No debemos teorizar la problemática de la justicia sino medir avances en la efectividad en la mejora del servicio de administración de justicia por parte del Estado y con la participación del ciudadano. Hay una cruzada cultural que promover alrededor del tema.
[1] PASARA, Luis. Notas al Margen. Diario Perú 21. 09/12/06. En: http://www.peru21.com/Comunidad/Columnistas/Html/2006-12-09/Pasara0629561.html
[2] RAMOS, Alonso. Percepción negativa de la justicia en Lima. Diario La República. 27/10/07. En: http://www.larepublica.com.pe/component/option,com_contentant/task,view/id,185586/Itemid,/
[3] DE LA JARA, Ernesto. Percepciones sobre el Sistema de Justicia en el Perú. Justicia Viva Instituto de Defensa Legal. 2006. En: http://cejamericas.org/doc/documentos/percepcionessobresistemajusticia_ErnestodelaJarra.pdf
[4] AGÜERO GUEVARA, Lourdes. Administración de Justicia en el Perú. 2004. En: http://www.monografias.com/trabajos17/justicia-en-peru/justicia-en-peru.shtml
[5] CORPORACION EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Informe de Coyuntura de la Justicia: Percepciones sobre la corrupción en la justicia y el régimen disciplinario. Colombia. En: http://cejamericas.org/doc/documentos/cels-probidad-informe2.pdf
[6] RODRIGUEZ MELENDEZ, Roberto. ¿Calidad de la Justicia?. Eficacia y eficiencia de la administración de justicia. San Salvador. 2005. En: http://cejamericas.org/doc/documentos/calidaddelajusticia.pdf
[7] Resolución Suprema N° 160-2001-JUS: Programa Nacional Anticorrupción. En: http://www.worldbank.org/wbi/governance/pdf/lac_core/peru_plan.pdf
[8] En: http://www.minjus.gob.pe/alegra/1mision.html
La denominada Política Criminal actualiza la importancia que tiene el estudio de la realidad criminológica para una mejora del sistema judicial penal. La formación tradicional en derecho centrada en el cumplimiento de reglas y normas, nos ha alejado de esta perspectiva más sociológica. No obstante la agenda pendiente en materia de combate a la corrupción de los órganos que intervienen en la administración de justicia, se requiere un liderazgo efectivo de un proyecto multidisciplinario en concreto.
Introducción
Motiva el presente artículo el relevar algunas propuestas en términos de Política Criminal (PC) como una contribución a los proyectos de mejora del sistema de administración de justicia en el país. Se denomina PC a la disciplina que estudia, la faceta de control social, o en otros términos la manera como la colectividad reacciona organizadamente, frente a las acciones delictuosas que amenazan su cohesión o su desarrollo armónico.
Se trata de hacer una reflexión mas sistémica e integrado de los diagnósticos y propuestas que usualmente se debaten en torno a la preocupación por la mejora del sistema de administración de justicia en el Perú, pero a partir de una eventual Política Jurídica de Estado.
El delito como fenómeno social criminal
PC reivindica los estudios criminalísticos resaltando el grado de intimidación efectiva que el sistema legal y/o judicial tiene. El delito deviene en importante no sólo por la tipología normativa sinó por las diferentes formas de aparición y demás detalles. Para ello se hace una visión multidisciplinaria del delito.
El delito tiene una determinada significancia según el escenario. Nuestro país tiene una determinada dinámica delictiva en función a las condiciones socioeconómicas y culturales existentes. En este contexto siempre se descubre una oportunidad de mejora del sistema jurídico y de las normas.
El aumento de las penas es manifiestamente insuficiente, si no se confronta con el proceso y la realidad. Hay un círculo vicioso de inefectividad por diversos factores. Son los antecedentes en los estudios criminológicos y sistemas judiciales comparados los que se constituyen en una fuente de derecho complementaria de las fuentes tradicionales.
El Estado a través de todos sus organismos debe tratar de disminuir los indicadores y controlar la percepción de la opinión pública respecto al aumento de la criminalidad en el país. Hay progresos de orden científico y técnico que pueden aportar a ello (los cuales se ven incluso en series televisivas).
Reforma del Poder Judicial como parte de una PC
¿Qué acciones previas o indicadores de disposición hay en el Perú para evaluar la problemática de la criminalidad y delincuencia desde el punto de vista de la PC?. La formación tradicional profesional en derecho incide en el estudio del cumplimiento de reglas y normas que establece un Estado, en un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.
No tenemos en primera instancia un concepto de Poderes del Estado como agentes organizados a favor de la lucha contra la criminalidad. Defendemos el Estado de Derecho, y la importancia en la seguridad jurídica para una sociedad competitiva y moderna, pero son escasos los cuestionamientos a la consistencia que tiene en la realidad el sistema jurídico. En realidad en el ámbito de la interpretación debidamente ordenada y sistematizada, los profesionales del Derecho y en especial los magistrados, en el proceso de aplicación de la norma a la realidad, nos convertimos en creadores de Derecho a través de la jurisprudencia.
La búsqueda del cumplimiento estricto de la codificación formal de las disposiciones escritas, es irreal y ha estigmatizado la función judicial. Hay competencia para desnaturalizar la norma y sacar provecho de las imperfecciones del sistema judicial en función a intereses particulares. El rol creativo de la jurisprudencia, en un contexto de imparcialidad con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad, no encuentra consenso ni en la opinión pública vinculada al derecho.
q Percepción de la opinión pública
La PC no esta planteada en el debate académico cotidiano. Mayor atención suscitan los casos de corrupción que de manera cíclica y reiterada ocurren.
La Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) en el 2006 realizó una encuesta en Lima, en donde se ratificó la percepción de la opinión pública respecto a la administración de justicia con recelo, preocupación y suspicacia. No se percibe mejoras en el sistema. Solo el 4% de los encuestados estaba dispuesto a ir al Poder Judicial para resolver un problema legal. Solo 3% consideraba como bueno el sistema. El 56% consideraba que no era cierto que “la justicia tardaba pero finalmente llegaba”. El 38% pensaba que lo necesario para ganar un juicio era pagar coimas.
Los datos de la PUCP del 2006 no difieren en lo sustancial de los antecedentes de otra encuesta realizada en el 2005 por Apoyo[1]. Las encuestas posteriores confirman la vigencia de un problema estructural.
En octubre del 2007, un sondeo del Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima, determinó que el 95.5% de los ciudadanos de Lima confían poco o nada del Poder Judicial, siendo la corrupción la madre de todas las faltas del sistema judicial, testimoniando el 54.7% de litigantes que le han solicitado alguna coima alguna vez. Se reconocen sin embargo algunas leves y puntuales mejoras en el Poder Judicial pero en un diagnóstico base de estancamiento. La percepción de desconfianza se empieza a extender al Ministerio de Justicia y al Tribunal Constitucional[2].
Si intentamos hacer una sumilla de un diagnóstico vigente respecto a la percepción de justicia en el Perú, hay cierto consenso en focalizar el problema en el Poder Judicial, y en temas como: coimas (pagos ilegales), corrupción, lentitud, ventajas para el adinerado y con influencias, parcialización con determinados abogados. La situación en general no muestra avances en las últimas décadas.
La percepción negativa de la opinión pública respecto a la mejora en el sistema o la administración de justicia esta presente en varios países Latinoamericanos y de nuestro mundo contemporáneo. Esto no significa que debemos ser permisivos o tolerantes frente al problema, sino por el contrario es un tema prioritario de agenda de políticas de Estado que debemos resolver a la brevedad, no obstante el cuestionamiento de la objetividad y validez científica de las encuestas de opinión.
q Intentando cambiar el paradigma
Hay una tendencia a centrar el diagnóstico del problema de la administración de justicia en el Perú, en el Poder Judicial, cuando en realidad hay varios muy importantes actores en el sistema que requieren de mejoras organizacionales. Esto se evidencia de manera expresa en los principales aportes de Justicia Viva[3]. Se hace referencia a mejoras de las competencias, condiciones y presupuestos para ejercer la labor jurisdiccional, mayores acciones de control, reformas normativas y repotenciación del sistema de conciliación como alternativas para afrontar la gran demanda de servicios[4]. Se focaliza en el problema de la corrupción como un fenómeno cultural que genera inequidad y atenta contra la competitividad de la economía[5].
La pregunta central sin embargo es. ¿Quién lidera y armoniza estas propuestas?. La complejidad del problema esta determinando que se requiere de un liderazgo de un grupo de profesionales multidisciplinarios, algunos con experiencia en la magistratura, pero también por colegas que tengan experiencia y manejo profesional de reingeniería de procesos, en el marco de la legalidad y aislados de las imperfecciones e intereses del sistema.
Se propone una Comisión multisectorial con facultades ejecutivas que con un enfoque sistémico actualizado gerencie un proyecto de mejora del sistema de administración de justicia en el Perú. El Poder Judicial es uno de los principales actores del sistema pero no es el único. El logro de la visión de un Poder Judicial casi perfecto no determinará necesariamente el logro de efectividad en la administración de justicia.
Tenemos que replantear el objetivo mas allá de la teorización de la importancia de la justicia y de eventuales reformas institucionales sino en términos de efectividad en la mejora del servicio de administración de justicia por parte del Estado y con la participación del ciudadano[6]. Debemos repotenciar aquellos avances no obstante que por la magnitud del problema no han logrado aún una significativa variación de la negativa percepción respecto al tema. La experiencia en materia de política, programa o sistema anticorrupción es uno de ellos[7].
Hay un fundamento cultural que trabajar alrededor del tema. Si la población tiene mayor conocimiento de los derechos que tiene y existe cierto consenso en los individuos de la sociedad sobre lo bueno y lo malo, esto contribuirá a prevenir, supervisar y/o evaluar mejor el concepto o accionar respecto a lo justo, como una virtud social. Acciones en conjunto como políticas de Estado multisectoriales, deben ser implementadas en forma coordinada, como complemento a los servicios de orientación que tiene la Asistencia Legal Gratuita (ALEGRA) del Ministerio de Justicia[8].
Mejoras en la calidad del servicio profesional del abogado, impacta significativamente en la mejora del sistema. Tiene que hacerse algo para mejorar la formación de los colegas y medidas efectivas para aquellos que formalmente tienen título, pero no cuentan con las competencias ni los recursos adecuados para brindar un servicio de asesoramiento de calidad, y que lamentablemente refuerzan la percepción de desconfianza y deshonestidad.
q Conclusiones y recomendaciones
o La Política Criminal reivindica la realidad criminológica del delito considerando el escenario. En esta perspectiva abordar el tema delictivo a partir de un aumento de las penas es manifiestamente insuficiente. Se exige que el Estado a través de todos sus organismos logre mayores resultados en el control y disminución de la criminalidad en general.
o La formación tradicional en derecho incide en el estudio del cumplimiento de reglas y normas. No tenemos un concepto de Estado organizado para el logro de metas de criminalidad, justificándolo en un debido proceso y la defensa del Estado de Derecho que relativiza dichas metas. Hay una desnaturalización de las normas que está beneficiando intereses particulares.
o La problemática de corrupción de los órganos que intervienen en la administración de justicia, genera en la opinión pública recelo, preocupación y suspicacia. Hay numerosos diagnósticos de los factores que influyen en la percepción negativa del sistema. La pregunta central sin embargo es: ¿Quién lidera y armoniza estas propuestas?.
o La complejidad del problema esta determinando que se requiere de un liderazgo de un grupo de profesionales multidisciplinarios. No debemos teorizar la problemática de la justicia sino medir avances en la efectividad en la mejora del servicio de administración de justicia por parte del Estado y con la participación del ciudadano. Hay una cruzada cultural que promover alrededor del tema.
[1] PASARA, Luis. Notas al Margen. Diario Perú 21. 09/12/06. En: http://www.peru21.com/Comunidad/Columnistas/Html/2006-12-09/Pasara0629561.html
[2] RAMOS, Alonso. Percepción negativa de la justicia en Lima. Diario La República. 27/10/07. En: http://www.larepublica.com.pe/component/option,com_contentant/task,view/id,185586/Itemid,/
[3] DE LA JARA, Ernesto. Percepciones sobre el Sistema de Justicia en el Perú. Justicia Viva Instituto de Defensa Legal. 2006. En: http://cejamericas.org/doc/documentos/percepcionessobresistemajusticia_ErnestodelaJarra.pdf
[4] AGÜERO GUEVARA, Lourdes. Administración de Justicia en el Perú. 2004. En: http://www.monografias.com/trabajos17/justicia-en-peru/justicia-en-peru.shtml
[5] CORPORACION EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Informe de Coyuntura de la Justicia: Percepciones sobre la corrupción en la justicia y el régimen disciplinario. Colombia. En: http://cejamericas.org/doc/documentos/cels-probidad-informe2.pdf
[6] RODRIGUEZ MELENDEZ, Roberto. ¿Calidad de la Justicia?. Eficacia y eficiencia de la administración de justicia. San Salvador. 2005. En: http://cejamericas.org/doc/documentos/calidaddelajusticia.pdf
[7] Resolución Suprema N° 160-2001-JUS: Programa Nacional Anticorrupción. En: http://www.worldbank.org/wbi/governance/pdf/lac_core/peru_plan.pdf
[8] En: http://www.minjus.gob.pe/alegra/1mision.html
sábado, 5 de julio de 2008
El Ilícito Tributario Delictivo: Una compleja defraudación al desarrollo del país
Resumen
El Ilícito Tributario Delictivo (ITD) es complejo por una serie de factores: demostración del dolo, grados de acción y participación de instituciones y conceptos especializados no jurídicos, y una serie de actores y variantes alrededor de la obligación jurídica tributaria. ITD por su especialización genera poco impacto emocional en la población, no obstante atentar contra las bases de la propia sociedad en su conjunto. Recordemos que ahora el Perú tiene el segundo lugar en América Latina como el país con el mejor clima para las inversiones.
Introducción
Nuestros estudios introductorios a la tributación y al Derecho Tributario nos han presentado los ilícitos tributarios calificados como delito, como dolosos actos antisociales que ameritan sanción penal por el uso de artificios, astucias o engaños para dejar de pagar tributos. Su regulación efectiva es sumamente compleja en la práctica por una serie de factores que no han sido normados en forma sistémica e integral. Un nuevo paradigma debe reimpulsar una política criminal innovadora con relación a este tipo de delitos, que no sólo atentan contra los recursos de un Estado muchas veces poco simpático para la percepción de la ciudadanía, sinó atenta contra el desarrollo económico y social del país.
Haré referencia a los delitos tributarios bajo el término Ilícito Tributario Delictivo (ITD) sólo para efectos didácticos de distinción de otros niveles de incumplimiento o violación de la normatividad tributaria. No busca consagrar un tipo de terminología ni adoptar una posición doctrinal al respecto. El punto de partida es la acción u omisión que importa el incumplimiento o la violación de una norma tributaria.
En el lenguaje común es usual hacer referencia de manera indistinta a la persona que incumple una norma tributaria como infractor, deudor o evasor. Las actividades ilícitas en principio, son actos prohibidos por las leyes y que son reprobables ante la sociedad. Sin embargo partiremos del concepto del incumplimiento de la norma tributaria, cuyas variantes y factores involucrados consagran una perspectiva compleja.
Esquema base de la Ley Penal Tributaria en el Perú
El DECRETO LEGISLATIVO N° 813 fue el punto de partida de la denominada Ley Penal Tributaria. Promulgada por facultades delegadas por Ley N° 26557, y luego modificada por algunas disposiciones complementarias, estableció como principales elementos del tipo base del ITD:
· La existencia de un provecho propio o de un tercero,
· El uso de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
· Dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes,
· La represión penal
En concordancia con ello se presentan como modalidades:
· Ocultamiento total o parcialmente, de bienes, ingresos rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar.
· No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.
El que el monto del ITD sea menor a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias al momento de la comisión del delito se constituye en un atenuante.
Sin embargo se constituye en agravante si como consecuencia del ITD:
· Se obtiene exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.
· Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización.
Así mismo se regula como delito contable el incumplimiento de llevar libros y registros contables, cuando:
· Se incumple totalmente dicha obligación.
· No se anotan actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables.
· Se realizan anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables.
· Se destruya u oculte total o parcialmente los libros y /o registros contables o los documentos relacionados con la tributación.
Teoría general del Ilícito Tributario
La Teoría del Ilícito Tributario hace referencia a la violación de normatividad relacionada con la prestación pecuniaria (Ilícito Material o Sustancial), mecanismos administrativos de control del cumplimiento tributario (Ilícito Formal), y aquellas que involucran acciones fraudulentas (lo que denominaremos Ilícitos Tributarios Delictivos). Evidentemente la Ley Penal Tributaria hace referencia al este último.
El Ilícito o la violación o el incumplimiento de la norma tributaria entendida como regulación a partir de diversas fuentes de Derecho Tributario, si bien es cierto que tiene como principal objeto de regulación al tributo, en realidad afronta variaciones en función al tipo de tributo (clasificación tripartita: impuestos, contribuciones y tasas), obligados (deudor tributario o sujeto Pasivo en calidad de contribuyente o responsable), órgano del Estado (acreedor tributario o sujeto activo en sus niveles de Gobierno Central, Regional, Local u organismo autónomo, y con la posibilidad o no de administrar directamente el tributo), prestación sustancial (dinero o en especie), formalidades para determinar y realizar los pagos (obligaciones complementarias), y demás derechos y obligaciones entre Administración Tributaria y administrados.
Un profesional independiente tiene la obligación legal de pagar diversos tipos de tributos, a diversos acreedores tributarios, a través de determinadas formalidades y formas de interrelación con las respectivas Administraciones Tributarias. Si el profesional independiente de nuestro ejemplo incumple con el pago total o parcial del tributo que le corresponden en el plazo establecido sería objeto de acciones coercitivas de cobro (Ilícito Sustancial). Si incumple con determinadas obligaciones formales será objeto de sanciones administrativas (Ilícito Formal). Si hace uso doloso de artificios, astucias o engaños para dejar de pagar tributos puede ser objeto de represión penal (Ilícito Tributario Delictivo).
En nuestro ejemplo, para la Ley Penal Tributaria le es indistinto que el profesional independiente haga uso doloso de artificios sea en provecho propio o de un tercero, lo importante es que esta astucia haya tenido como finalidad directa el dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes (si no sería un fraude común). El ITD puede haberse concretado en un ocultamiento total de bienes para anular el Impuesto a la Renta que debió pagar, teniendo relevancia el monto al momento de la comisión del delito, y si con ello además se obtienen exoneraciones simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.
En la práctica el ITD muestra diferencias técnicas complementarias al momento de evaluarse en función al tipo y naturaleza del tributo (un ITD de una tasa o de un precio público tienen otra significación desde el punto de vista cultural, técnico y de cuantía), obligados (grados de participación del contribuyente, responsable o representante), órgano del Estado (un conjunto de tributos defraudados puede involucrar a varios acreedores tributarios), si la omisión de la prestación sustancial fue total o parcial, si el artificio solo afectaba las formalidades pero no necesariamente la determinación y el pago, entre otros.
Tipos de incumplimiento de la norma tributaria
En el ámbito del Ilícito Sustancial y Formal imperan criterios objetivos ante el incumplimiento, no obstante la posibilidad de impugnar el acto de determinación o la sanción a través del procedimiento administrativo de reclamación (contencioso tributario). Si el profesional independiente de nuestro ejemplo incumple con el pago total o parcial del tributo que le corresponden en el plazo establecido sería objeto del inicio de las acciones coercitivas de cobro y afectación de su patrimonio independientemente de su intención o desconocimiento de sus obligaciones. Situación similar ocurriría si incumple con las obligaciones formales en cuyo caso sería objeto de las sanciones administrativas.
En el tema de ITD sí tiene relevancia la conciencia y voluntad para hacer uso doloso de artificios, astucias o engaños para dejar de pagar tributos. El método de regulación penal clasifica en forma radical este tipo de incumplimiento pero es insuficiente por sí solo para regularlo con efectividad.
En la evaluación del grado de acción y participación de un ITD se fusionan conceptos económicos, de finanzas públicas y de tributación, además de la intervención de una serie de actores y variantes alrededor de la obligación jurídica tributaria. Siempre estará en debate en el análisis del caso específico si el problema se centra en un fraude común, impericia involuntaria en el manejo de instituciones financieras o empresariales, el ejercicio de una economía de opción (alternativa menos costosa que brindaba el ordenamiento legal) o de una elusión (uso de instituciones y formalidades legales con el fin de no caer en el ámbito de aplicación de la obligación tributaria).
El profesional independiente de nuestro ejemplo, ha sido denunciado por el uso de un instrumento financiero derivado (digamos un SWAP = convenio de flujo de efectivos ante expectativas de variaciones monetarias futuras) y se interpreta que dicho SWAP ha sido suscrito basado en un doloso artificio sea en provecho propio del profesional, con la finalidad directa que en el registro contable se permita dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes. Se le vincula al SWAP a un tipo de ocultamiento de efectivo para disminuir el Impuesto a la Renta que debió pagar.
Es evidente que necesitamos conocer mas de instrumentos financieros derivados, del SWAP y de sus implicancias en los estados financieros y los registros contables para hacer una evaluación objetiva del grado de acción y participación de este profesional independiente en un ITD, además de la intervención de una serie de actores y variantes alrededor de la obligación jurídica tributaria. ¿Existe un vacío legal tributario respecto a los instrumentos financieros derivados?. ¿El recurrir a un SWAP se constituye en una economía de opción dada la exoneración temporal de las ganancias de capital o es una forma de elusión?.
El tecnicismo y grado de complejidad que tiene el ITD establece una brecha cultural tanto con los operadores de la administración de justicia como con la opinión pública en general.
Algunas conclusiones y recomendaciones
· El término Ilícito Tributario Delictivo (ITD) es presentado para efectos de distinción de otros niveles de incumplimiento o violación de la normatividad tributaria. Busca reorientar el lenguaje común en el que se hace referencia indistinta a la persona que incumple una norma tributaria como infractor, deudor o evasor.
· Los ilícitos tributarios calificados como delito son complejos por una serie de factores. La Teoría del Ilícito Tributario ha resultado insuficiente para una aproximación de la efectividad de la regulación penal. Hay variaciones en función al tipo de tributo, obligados, órgano del Estado, prestación sustancial, formalidades para determinar y realizar los pagos, y demás derechos y obligaciones entre Administración Tributaria y administrados.
· Como en el tema de ITD tiene relevancia el dolo, pero también el grado de acción y participación junto con instituciones y conceptos especializados no jurídicos, además de la intervención de una serie de actores y variantes alrededor de la obligación jurídica tributaria. También entrará a debate la tipificación como fraude común, impericia involuntaria en el manejo de instituciones financieras o empresariales, el ejercicio de una economía de opción o de una elusión. El tecnicismo y grado de complejidad establece una brecha cultural tanto con los operadores de la administración de justicia como con la opinión pública en general.
· ITD por su especialización genera poco impacto emocional en la población, no obstante atentar contra las bases de la propia sociedad en su conjunto. Sin embargo debe advertirse que los seres humanos somos sociales por definición y que todos tenemos en la mente un “imaginario social”de una totalidad de instituciones explícitas de una sociedad que condicionan y orientan nuestro comportamiento. Recordemos que el ITD atenta contra posiciones que sustentan, por ejemplo, al Perú,que tiene el segundo lugar en América Latina como el país con el mejor clima para las inversiones (después de Uruguay), de acuerdo a Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad de Múnich (IFO) y la Fundación Getulio Vargas (FGV) de Brasil.
· Tenemos que organizarnos como colectividad frente al ITD dado que amenazan nuestra cohesión o su desarrollo armónico. No hay una perspectiva en el tratamiento del ITD y de muchos otros delitos de abordarlo desde una perspectiva de Política Criminal.
[i] CASTORIADIS, Cornelius citado por FRESSARD, Olivier. El imaginario social o la potencia de inventar de los pueblos. Revista Sciences de l’homme & Sociétés, Nº 50, septiembre 2005. En: http://www.fundanin.org/fressard.htm
[ii] ANDINA AGENCIA PERUANA DE NOTICIAS. Estudio consolida posición de vanguardia de economía peruana en América Latina. 21/02/2008. En: http://www.andina.com.pe/Espanol/Noticia.aspx?id=acchxlvHz7Q=
El Ilícito Tributario Delictivo (ITD) es complejo por una serie de factores: demostración del dolo, grados de acción y participación de instituciones y conceptos especializados no jurídicos, y una serie de actores y variantes alrededor de la obligación jurídica tributaria. ITD por su especialización genera poco impacto emocional en la población, no obstante atentar contra las bases de la propia sociedad en su conjunto. Recordemos que ahora el Perú tiene el segundo lugar en América Latina como el país con el mejor clima para las inversiones.
Introducción
Nuestros estudios introductorios a la tributación y al Derecho Tributario nos han presentado los ilícitos tributarios calificados como delito, como dolosos actos antisociales que ameritan sanción penal por el uso de artificios, astucias o engaños para dejar de pagar tributos. Su regulación efectiva es sumamente compleja en la práctica por una serie de factores que no han sido normados en forma sistémica e integral. Un nuevo paradigma debe reimpulsar una política criminal innovadora con relación a este tipo de delitos, que no sólo atentan contra los recursos de un Estado muchas veces poco simpático para la percepción de la ciudadanía, sinó atenta contra el desarrollo económico y social del país.
Haré referencia a los delitos tributarios bajo el término Ilícito Tributario Delictivo (ITD) sólo para efectos didácticos de distinción de otros niveles de incumplimiento o violación de la normatividad tributaria. No busca consagrar un tipo de terminología ni adoptar una posición doctrinal al respecto. El punto de partida es la acción u omisión que importa el incumplimiento o la violación de una norma tributaria.
En el lenguaje común es usual hacer referencia de manera indistinta a la persona que incumple una norma tributaria como infractor, deudor o evasor. Las actividades ilícitas en principio, son actos prohibidos por las leyes y que son reprobables ante la sociedad. Sin embargo partiremos del concepto del incumplimiento de la norma tributaria, cuyas variantes y factores involucrados consagran una perspectiva compleja.
Esquema base de la Ley Penal Tributaria en el Perú
El DECRETO LEGISLATIVO N° 813 fue el punto de partida de la denominada Ley Penal Tributaria. Promulgada por facultades delegadas por Ley N° 26557, y luego modificada por algunas disposiciones complementarias, estableció como principales elementos del tipo base del ITD:
· La existencia de un provecho propio o de un tercero,
· El uso de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
· Dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes,
· La represión penal
En concordancia con ello se presentan como modalidades:
· Ocultamiento total o parcialmente, de bienes, ingresos rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar.
· No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.
El que el monto del ITD sea menor a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias al momento de la comisión del delito se constituye en un atenuante.
Sin embargo se constituye en agravante si como consecuencia del ITD:
· Se obtiene exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.
· Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización.
Así mismo se regula como delito contable el incumplimiento de llevar libros y registros contables, cuando:
· Se incumple totalmente dicha obligación.
· No se anotan actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables.
· Se realizan anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables.
· Se destruya u oculte total o parcialmente los libros y /o registros contables o los documentos relacionados con la tributación.
Teoría general del Ilícito Tributario
La Teoría del Ilícito Tributario hace referencia a la violación de normatividad relacionada con la prestación pecuniaria (Ilícito Material o Sustancial), mecanismos administrativos de control del cumplimiento tributario (Ilícito Formal), y aquellas que involucran acciones fraudulentas (lo que denominaremos Ilícitos Tributarios Delictivos). Evidentemente la Ley Penal Tributaria hace referencia al este último.
El Ilícito o la violación o el incumplimiento de la norma tributaria entendida como regulación a partir de diversas fuentes de Derecho Tributario, si bien es cierto que tiene como principal objeto de regulación al tributo, en realidad afronta variaciones en función al tipo de tributo (clasificación tripartita: impuestos, contribuciones y tasas), obligados (deudor tributario o sujeto Pasivo en calidad de contribuyente o responsable), órgano del Estado (acreedor tributario o sujeto activo en sus niveles de Gobierno Central, Regional, Local u organismo autónomo, y con la posibilidad o no de administrar directamente el tributo), prestación sustancial (dinero o en especie), formalidades para determinar y realizar los pagos (obligaciones complementarias), y demás derechos y obligaciones entre Administración Tributaria y administrados.
Un profesional independiente tiene la obligación legal de pagar diversos tipos de tributos, a diversos acreedores tributarios, a través de determinadas formalidades y formas de interrelación con las respectivas Administraciones Tributarias. Si el profesional independiente de nuestro ejemplo incumple con el pago total o parcial del tributo que le corresponden en el plazo establecido sería objeto de acciones coercitivas de cobro (Ilícito Sustancial). Si incumple con determinadas obligaciones formales será objeto de sanciones administrativas (Ilícito Formal). Si hace uso doloso de artificios, astucias o engaños para dejar de pagar tributos puede ser objeto de represión penal (Ilícito Tributario Delictivo).
En nuestro ejemplo, para la Ley Penal Tributaria le es indistinto que el profesional independiente haga uso doloso de artificios sea en provecho propio o de un tercero, lo importante es que esta astucia haya tenido como finalidad directa el dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes (si no sería un fraude común). El ITD puede haberse concretado en un ocultamiento total de bienes para anular el Impuesto a la Renta que debió pagar, teniendo relevancia el monto al momento de la comisión del delito, y si con ello además se obtienen exoneraciones simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.
En la práctica el ITD muestra diferencias técnicas complementarias al momento de evaluarse en función al tipo y naturaleza del tributo (un ITD de una tasa o de un precio público tienen otra significación desde el punto de vista cultural, técnico y de cuantía), obligados (grados de participación del contribuyente, responsable o representante), órgano del Estado (un conjunto de tributos defraudados puede involucrar a varios acreedores tributarios), si la omisión de la prestación sustancial fue total o parcial, si el artificio solo afectaba las formalidades pero no necesariamente la determinación y el pago, entre otros.
Tipos de incumplimiento de la norma tributaria
En el ámbito del Ilícito Sustancial y Formal imperan criterios objetivos ante el incumplimiento, no obstante la posibilidad de impugnar el acto de determinación o la sanción a través del procedimiento administrativo de reclamación (contencioso tributario). Si el profesional independiente de nuestro ejemplo incumple con el pago total o parcial del tributo que le corresponden en el plazo establecido sería objeto del inicio de las acciones coercitivas de cobro y afectación de su patrimonio independientemente de su intención o desconocimiento de sus obligaciones. Situación similar ocurriría si incumple con las obligaciones formales en cuyo caso sería objeto de las sanciones administrativas.
En el tema de ITD sí tiene relevancia la conciencia y voluntad para hacer uso doloso de artificios, astucias o engaños para dejar de pagar tributos. El método de regulación penal clasifica en forma radical este tipo de incumplimiento pero es insuficiente por sí solo para regularlo con efectividad.
En la evaluación del grado de acción y participación de un ITD se fusionan conceptos económicos, de finanzas públicas y de tributación, además de la intervención de una serie de actores y variantes alrededor de la obligación jurídica tributaria. Siempre estará en debate en el análisis del caso específico si el problema se centra en un fraude común, impericia involuntaria en el manejo de instituciones financieras o empresariales, el ejercicio de una economía de opción (alternativa menos costosa que brindaba el ordenamiento legal) o de una elusión (uso de instituciones y formalidades legales con el fin de no caer en el ámbito de aplicación de la obligación tributaria).
El profesional independiente de nuestro ejemplo, ha sido denunciado por el uso de un instrumento financiero derivado (digamos un SWAP = convenio de flujo de efectivos ante expectativas de variaciones monetarias futuras) y se interpreta que dicho SWAP ha sido suscrito basado en un doloso artificio sea en provecho propio del profesional, con la finalidad directa que en el registro contable se permita dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes. Se le vincula al SWAP a un tipo de ocultamiento de efectivo para disminuir el Impuesto a la Renta que debió pagar.
Es evidente que necesitamos conocer mas de instrumentos financieros derivados, del SWAP y de sus implicancias en los estados financieros y los registros contables para hacer una evaluación objetiva del grado de acción y participación de este profesional independiente en un ITD, además de la intervención de una serie de actores y variantes alrededor de la obligación jurídica tributaria. ¿Existe un vacío legal tributario respecto a los instrumentos financieros derivados?. ¿El recurrir a un SWAP se constituye en una economía de opción dada la exoneración temporal de las ganancias de capital o es una forma de elusión?.
El tecnicismo y grado de complejidad que tiene el ITD establece una brecha cultural tanto con los operadores de la administración de justicia como con la opinión pública en general.
Algunas conclusiones y recomendaciones
· El término Ilícito Tributario Delictivo (ITD) es presentado para efectos de distinción de otros niveles de incumplimiento o violación de la normatividad tributaria. Busca reorientar el lenguaje común en el que se hace referencia indistinta a la persona que incumple una norma tributaria como infractor, deudor o evasor.
· Los ilícitos tributarios calificados como delito son complejos por una serie de factores. La Teoría del Ilícito Tributario ha resultado insuficiente para una aproximación de la efectividad de la regulación penal. Hay variaciones en función al tipo de tributo, obligados, órgano del Estado, prestación sustancial, formalidades para determinar y realizar los pagos, y demás derechos y obligaciones entre Administración Tributaria y administrados.
· Como en el tema de ITD tiene relevancia el dolo, pero también el grado de acción y participación junto con instituciones y conceptos especializados no jurídicos, además de la intervención de una serie de actores y variantes alrededor de la obligación jurídica tributaria. También entrará a debate la tipificación como fraude común, impericia involuntaria en el manejo de instituciones financieras o empresariales, el ejercicio de una economía de opción o de una elusión. El tecnicismo y grado de complejidad establece una brecha cultural tanto con los operadores de la administración de justicia como con la opinión pública en general.
· ITD por su especialización genera poco impacto emocional en la población, no obstante atentar contra las bases de la propia sociedad en su conjunto. Sin embargo debe advertirse que los seres humanos somos sociales por definición y que todos tenemos en la mente un “imaginario social”de una totalidad de instituciones explícitas de una sociedad que condicionan y orientan nuestro comportamiento. Recordemos que el ITD atenta contra posiciones que sustentan, por ejemplo, al Perú,que tiene el segundo lugar en América Latina como el país con el mejor clima para las inversiones (después de Uruguay), de acuerdo a Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad de Múnich (IFO) y la Fundación Getulio Vargas (FGV) de Brasil.
· Tenemos que organizarnos como colectividad frente al ITD dado que amenazan nuestra cohesión o su desarrollo armónico. No hay una perspectiva en el tratamiento del ITD y de muchos otros delitos de abordarlo desde una perspectiva de Política Criminal.
[i] CASTORIADIS, Cornelius citado por FRESSARD, Olivier. El imaginario social o la potencia de inventar de los pueblos. Revista Sciences de l’homme & Sociétés, Nº 50, septiembre 2005. En: http://www.fundanin.org/fressard.htm
[ii] ANDINA AGENCIA PERUANA DE NOTICIAS. Estudio consolida posición de vanguardia de economía peruana en América Latina. 21/02/2008. En: http://www.andina.com.pe/Espanol/Noticia.aspx?id=acchxlvHz7Q=
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